■ 杭正亞
案情概述
2020年9月，作為采購人的某市行政審批局進行政府采購，為當?shù)氐男麻_辦企業(yè)提供印章刻制服務，最終R、J、G三家單位成交。2020年10月12日，采購人分別與這三家成交單位簽訂了政府采購合同。合同約定，服務期限為1年，供應商可以在服務大廳承攬其他自費印章刻制業(yè)務。2021年1月7日，T單位取得印章刻制《特種行業(yè)許可證》后認為，上述政府采購合同指定為新開辦企業(yè)提供印章刻制服務供應商，實質是將本地區(qū)新開辦企業(yè)的印章刻制經(jīng)營權全部分配給成交單位，剝奪了其他供應商為新開辦企業(yè)印章刻制的經(jīng)營權，進而導致T單位業(yè)務量減少70%以上，并對T單位在當?shù)亻_展印章刻制業(yè)務造成了實質影響。T單位于2021年6月提起行政訴訟，請求撤銷上述政府采購合同，并立即停止R、J、G這三家供應商在政務服務大廳從事印章刻制業(yè)務。
一審法院認為，采購人采購服務不構成排斥、限制競爭的市場壟斷行為，但被訴政府采購合同部分內容違反反不正當競爭法規(guī)定。判決撤銷采購人分別與R、J、G三家單位簽訂的政府采購合同，責令采購人于本判決生效之日起立即停止履行前述政府采購合同。采購人與R、J、G三家單位不服，提起上訴。
二審法院認為，被訴政府采購合同存在重大且明顯的違法情形，且損害了T單位的自主經(jīng)營權，依法應當確認無效，一審判決撤銷并責令停止履行，適用法律錯誤且判決主文表述不當，依法應予糾正。二審法院撤銷一審判決，確認采購人分別與R、J、G三家單位簽訂的政府采購合同無效。
對傳統(tǒng)訴訟的突破
本案訴訟不同于傳統(tǒng)的政府采購行政訴訟，本案有五個方面的突破。
一是起訴主體的突破。意義在于拓寬了政府采購訴訟原告主體資格范疇，未參加政府采購活動的供應商也有機會提起訴訟，以維護自己的公平競爭權。傳統(tǒng)訴訟起訴的主體是參加政府采購活動的供應商或者潛在供應商，而T單位在開展政府采購活動時還不具備該項目的供應商資格條件?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》第五條規(guī)定，參與招標、拍賣、掛牌等競爭性活動，認為行政機關應當依法與其訂立行政協(xié)議但行政機關拒絕訂立，或者認為行政機關與他人訂立行政協(xié)議損害其合法權益的公民、法人或者其他組織提起行政訴訟的，人民法院應當依法受理。可見，原告資格不局限于民事合同的相對性原則，為保證公平競爭權人在行政協(xié)議訂立中的權益，規(guī)定了公平競爭權人的原告資格。二審判決認為，雖然T單位取得印章刻制許可的時間在政府采購合同訂立之后，但基于政府采購合同的訂立和履行可能會影響T單位的經(jīng)營狀況，將對包括T單位在內的其他印章刻制單位的公平競爭權產(chǎn)生影響。因此，T單位具有本案原告主體資格。提起爭議主體的突破，影響在于會有中標或者成交供應商之外的其他供應商，甚至是新成立的供應商，在政府采購合同履行過程中，以“政府采購合同的訂立和履行可能會影響自己經(jīng)營活動”而提起訴訟的可能。
二是審查范圍的突破。意義在于拓展了政府采購供應商的救濟途徑，他們不僅能對政府采購過程通過質疑、投訴、復議、訴訟維護權益，而且還能對政府采購活動結束之后以政府采購當事人之外的身份維護公平競爭權。傳統(tǒng)訴訟的審查范圍在采購文件、采購過程和采購結果之內，而本案的審查范圍在這些工程之外。二審判決認為，政府采購法第六章主要規(guī)定的是供應商在認為采購文件、采購過程和中標、成交結果使其權益受到損害時提出質疑、投訴，并不包括在政府采購合同履行過程中公平競爭權受到不利影響的當事人的權利救濟問題。審查范圍的突破，影響在于采購人與中標、成交供應商在合同履行過程中，政府采購合同當事人之外的供應商能針對政府采購合同，直接起訴采購人與供應商。
三是保護權益的突破。意義在于擴大了政府采購公平競爭權保護的范圍，不僅要平等對待參加政府采購活動的供應商，還要平等對待各類市場主體。傳統(tǒng)訴訟重在保護在競標階段中參加政府采購的供應商的公平競爭權，而本案訴訟重在保護成交供應商在履行合同階段中與其他供應商之間的公平競爭權，保護的權益更加多元。二審判決認為，政府采購活動應當依法平等對待各類市場主體，有多種政府采購方式或者服務方式可供選擇的，應當選擇有利于增進公平競爭的方式，維護市場在公共服務領域資源配置中的決定性作用。采購人未嚴守職權法定的行為邊界，未認識到以政府采購方式為新開辦企業(yè)免費提供印章刻制服務的行為，對市場公平競爭秩序帶來的不利影響。被訴政府采購合同明顯違反政府采購法、反壟斷法、《優(yōu)化營商環(huán)境條例》等規(guī)定的精神實質，同時也違反了國務院辦公廳、國家市場監(jiān)督管理總局政策文件的具體要求，不具有合法性，損害了T單位以及其他潛在市場主體的公平競爭權。
四是前置程序的突破。意義在于便利了政府采購訴訟的提起，對在政府采購合同履行中公平競爭權的司法保護更加直接。傳統(tǒng)訴訟程序必須先通過質疑、投訴的前置程序，然后才可能申請復議或者提起訴訟，而本案訴訟并無質疑、投訴前置程序，更無復議程序，而是直接訴至法院。二審判決認為，由于T單位是以合同條款及合同履行侵犯其作為相關市場競爭經(jīng)營者的公平競爭權而提起的訴訟，而非以潛在供應商對采購程序合法性提出質疑進而提起訴訟，因此，并不屬于政府采購法第五十八條所規(guī)定的行政先行處理情形。對錯過采購程序但因采購合同履行導致公平競爭權受到影響的行業(yè)主體，在符合其他起訴條件并提供相應的證據(jù)表明其公平競爭權確有可能受到政府采購合同不利影響的，行政訴訟應當承擔兜底救濟功能，以體現(xiàn)對公平競爭權的保護。
五是處理情形的突破。意義在于增加了判決確認政府采購合同無效的處理方式，其效果更加直接。在傳統(tǒng)訴訟的處理情形中，先由財政部門依法決定，比如，決定繼續(xù)開展采購活動、責令重新開展采購活動、認定采購結果無效、撤銷合同、由責任人賠償損失等，起訴后再由法院依法判決。法院裁定情形包括：駁回訴訟請求或者起訴、撤銷行政處理決定、責令重新作出處理決定。在上述兩類處理情形中，都沒有決定或者判決認定政府采購合同無效的處理情形，而本案判決確認政府采購合同無效。二審判決認為，因被訴政府采購合同的訂立、履行及合同內容均違反法律法規(guī)強制性規(guī)定，事實上造成隱形壟斷和限制，排斥市場競爭，損害了T單位的公平競爭權和自主經(jīng)營權，同時，被訴政府采購合同的履行也不符合政府采購法規(guī)定，不符合對政務服務大廳等公共資源的使用目的，在客觀上造成行業(yè)不正當競爭。故被訴政府采購合同依法應當確認無效。雖然T單位提起的是撤銷之訴，但根據(jù)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第九十四條第一款的規(guī)定，“公民、法人或者其他組織起訴請求撤銷行政行為，人民法院經(jīng)審查認為行政行為無效的，應當作出確認無效的判決”，應當確認被訴政府采購合同無效。由于協(xié)議被宣告無效后屬自始無效，依法不再履行，故對T單位一并提起的“責令采購人立即停止三家中標單位在政務服務大廳從事印章刻制業(yè)務”的訴訟請求，依法不予支持。一審法院判決撤銷政府采購合同并責令停止履行，屬適用法律錯誤。處理方式的突破，影響在于政府采購合同簽訂、履行的不確定因素增加，政府采購的風險增大，政府采購當事人不僅在政府采購過程中要經(jīng)受招標投標及其他競標活動失敗的風險，而且有可能在政府采購活動結束之后仍然要被政府采購當事人之外的人，以政府采購合同簽訂、履行侵害其公平競爭權為由，拖入訴訟進而造成交易失敗。
對政府采購的新挑戰(zhàn)
在現(xiàn)行政府采購法律體系、監(jiān)管體制與活動模式下，本訴訟的出現(xiàn)將會使政府采購合同當事人之外的供應商，在認為其公平競爭權受到損害時，完全可以效仿T單位而提出涉及公平競爭權的訴訟，這將對政府采購形成新挑戰(zhàn)。
一是在立法方面，有關采購需求確定、采購計劃實施的公平競爭權維護問題，不通過質疑、投訴是否能直接訴訟維護自己合法權益的問題，成交供應商在履行合同階段中與其他供應商之間公平競爭權的問題，未參加政府采購活動的供應商是否也有機會提起訴訟的問題，爭議處理情形是否需要增加認定政府采購合同無效之情形的問題……這些問題是否需要在政府采購法修訂中考慮。
二是在執(zhí)法方面，對每一個政府采購項目，財政部門是否需要履行公平競爭審查職責？舉個例子：一家企業(yè)就印章刻制項目投訴，認為以招標方式確定少數(shù)印章制作單位有經(jīng)營權，為新開辦企業(yè)指定唯一印章材質，限定本地區(qū)新開辦企業(yè)整體印章價格，存在排斥競爭情形，危害了其他經(jīng)營者權益。受理該投訴的財政部門認為招標文件并不存在限制、排斥競爭情形。投訴人不服申請行政復議，復議機關認為財政部門不應只對招標文件進行審查，而應該對案涉項目是否可以政府采購、是否存在排斥競爭、壟斷等情形作出全面審查，責令財政部門重新作出決定。這就對政府采購監(jiān)督管理工作提出了新的挑戰(zhàn)，財政部門無法回避，需要有新的思路及處理辦法。
三是在政府采購活動方面，對在簽約、合同履行兩個階段的公平競爭權如何平衡的問題，以什么作為衡量的標準，都需要進一步探索。
（作者系江蘇博事達律師事務所一級律師、高級合伙人）
來源：中國政府采購報
