案例
A公司取得某項目中標(biāo)資格后，與招標(biāo)人商定以施工合同中讓利2%簽訂合同，行政主管部門進行合同備案時，根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條的規(guī)定：招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起30日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同，招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議；《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第七十四條中標(biāo)人無正當(dāng)理由不與招標(biāo)人訂立合同，在簽訂合同時向招標(biāo)人提出附加條件，或者不按照招標(biāo)文件要求提交履約保證金的，取消其中標(biāo)資格，投標(biāo)保證金不予退還。對依法必須進行招標(biāo)的項目的中標(biāo)人，由有關(guān)行政監(jiān)督部門責(zé)令改正，可以處中標(biāo)項目金額10‰以下的罰款。于是主管部門取消了A公司的中標(biāo)資格，并沒收A公司投標(biāo)保證金。
A公司表示不能理解，認(rèn)為工程讓利作為施工企業(yè)對自身權(quán)利的處置的意思表示，既節(jié)約的政府資金又不違反法律規(guī)定和公序良俗，為何還要被處罰？
問題
那么讓利簽訂合同究竟是應(yīng)該提倡還是重罰呢？
分析
筆者認(rèn)為，工程讓利作為施工企業(yè)對自身權(quán)利的處置的意思表示，只要該意思表示不違反法律規(guī)定和公序良俗，即可發(fā)生當(dāng)事人預(yù)期的法律后果。因此，工程讓利是否有效，應(yīng)審查該行為是否違反招標(biāo)投標(biāo)法等法律的禁止性規(guī)定。
根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條的規(guī)定，招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。
最高人民法院則認(rèn)為，讓利承諾書本質(zhì)上是“黑合同”，招投標(biāo)活動的基本原則決定了該讓利承諾書應(yīng)認(rèn)定為無效，承諾讓利的原因很復(fù)雜，有可能侵害公共利益，并給工程質(zhì)量帶來隱患，堅守中標(biāo)合同必須信守原則也是規(guī)范建筑市場，提高社會誠信的需要。故根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條規(guī)定:“當(dāng)事人就同一工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的,應(yīng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)”。根據(jù)此規(guī)定,在建設(shè)工程中對中標(biāo)合同的實質(zhì)性內(nèi)容進行變更是不允許的。
結(jié)語
《招標(biāo)投標(biāo)法》沒有對建設(shè)工程合同的“實質(zhì)性內(nèi)容”做出明確規(guī)定。一般而言，合同實質(zhì)性內(nèi)容影響或者決定當(dāng)事人基本權(quán)利義務(wù)，指合同約定的工程價款、工程質(zhì)量和工程期限。因此，在雙方當(dāng)事人按照招投標(biāo)文件簽訂建設(shè)工程合同之后，承包人的讓利行為實質(zhì)是對工程價款的變更，背離了合同的實質(zhì)性內(nèi)容，違反了法律的強制性規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為無效，特別是在讓利行為致使工程價款低于施工成本的情形下。根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》及相關(guān)法律規(guī)定，A公司應(yīng)當(dāng)取消其中標(biāo)資格，投標(biāo)保證金不予退還。
合同的主要條款進行了實質(zhì)性變更，合同一般無效，造成違約的一方，還要承擔(dān)違約責(zé)任。根據(jù)我國《合同法》及《聯(lián)合國貨物銷售合同公約》的規(guī)定：有關(guān)合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責(zé)任和解決爭議方法是對合同的實質(zhì)性條款，訂立合同上述條款是必須的，否則訂立的合同就是不完整的。如果上述條款有所變更，就構(gòu)成了整個合同的實質(zhì)性變更，需要雙方協(xié)商一致才可以成立新的合同。
法律延伸：
《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》、《評標(biāo)委員會和評標(biāo)方法暫行規(guī)定》、《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》、《工程建設(shè)項目貨物招標(biāo)投標(biāo)辦法》均規(guī)定：中標(biāo)通知書發(fā)出后，中標(biāo)人放棄中標(biāo)項目的，無正當(dāng)理由不與招標(biāo)人訂立合同的，在簽訂合同時向招標(biāo)人提出附加條件或者更改合同實質(zhì)性內(nèi)容的，或者拒不提交所要求的履約保證金的，取消其中標(biāo)資格，投標(biāo)保證金不予退還；給招標(biāo)人的損失超過投標(biāo)保證金數(shù)額的，中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)對超過部分予以賠償；沒有提交投標(biāo)保證金的，應(yīng)當(dāng)對招標(biāo)人的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。對依法必須進行招標(biāo)的項目的中標(biāo)人，由有關(guān)行政監(jiān)督部門責(zé)令改正，可以處以罰款。
來源：政府采購信息網(wǎng) 作者：陳維余
