《中華人民共和國政府采購法》(以下簡稱《政府采購法》)第二十四條第二款關于聯合體資格的規(guī)定,在實踐中引發(fā)一些爭議和困惑。值此《政府采購法》修訂被納入全國人大常委會預備審議項目之際,筆者試圖從法理邏輯、實踐困境、比較借鑒和修改建議四個方面展開探析,以期為該條款修法工作提供參考。
法理邏輯
——第二十二條具有雙重資格要求屬性?!墩少彿ā返诙l共有兩款。第一款規(guī)定了供應商參與政府采購活動的準入門檻,是一般資格條件,體現了法律對市場主體的基礎性要求。第二款則賦予了采購人根據項目具體特點設置特定資格條件的權力,如特定行業(yè)資質、專業(yè)技術能力等,屬于差異化個性要求。這兩項條款共同構建了供應商參與政府采購活動的資格條件體系,具有明顯的雙重資格要求特性。這一制度設計,體現了法律對市場主體的基本要求與項目需求的精準匹配,具有科學性和合理性。
——第二十四條第二款的邏輯困境?!墩少彿ā返诙臈l第二款規(guī)定,“以聯合體形式進行政府采購的,參加聯合體的供應商均應當具備本法第二十二條規(guī)定的條件……”筆者認為,這條規(guī)定引發(fā)兩大核心沖突。
其一,導致聯合體制度價值目標消解。允許聯合體投標,其本質是實現優(yōu)勢互補,通過以大帶小、以強帶弱扶持中小企業(yè)發(fā)展,體現政府采購政策功能。若嚴格按字面語義執(zhí)行,要求聯合體所有成員全部滿足第二十二條規(guī)定的全部資格條件,即一般資格條件和特定資格條件,則會背離聯合體互補的根本邏輯。如果聯合體各方都已具備所有條件,那么獨立投標(響應)即可。此要求實質上將聯合體異化為“超級供應商聯盟”,抬高了供應商參與門檻,抑制了制度活力。
其二,法律適用爭議難以確定和統(tǒng)一。該條款中“均應當具備”這種絕對化剛性表述,與聯合體實踐需求之間形成矛盾,導致在操作層面產生巨大的不確定性。采購實踐者在操作中面臨兩難選擇:若嚴格執(zhí)行該條款,則可能排除本可通過聯合體形式參加采購活動的合格主體,影響采購項目實施效果;若不嚴格執(zhí)行,則可能面臨法律風險和質疑投訴。這種兩難局面導致在實踐操作層面出現不確定性和不統(tǒng)一性,給政府采購活動的公平、公正和效率帶來負面影響。
現實困境
——供應商參與壁壘提高。這種剛性的“全員全能”要求,讓部分供應商尤其是中小企業(yè)知難而退,主動放棄投標。因為很多中小企業(yè)通常僅具備某一領域的專業(yè)能力,若要求其同時具備多項特殊條件,必將迫使其退出聯合體采購市場。例如,在一個要求同時具備環(huán)境污染治理資質和安全生產許可證的環(huán)保治理工程采購項目中,大量小型環(huán)保企業(yè)因無法同時滿足這兩項條件而放棄組建聯合體投標。
筆者認為,這種“全員全能”要求,嚴重打擊了供應商參與競標的積極性,限制了供應商的參與范圍,降低了市場競爭力,不利于政府采購項目獲取更優(yōu)質的產品和服務。同樣,許多采購人也因擔心聯合體資質審查風險,往往選擇拒絕聯合體投標,導致市場競爭力不足,最終以較高價格成交。
——法律適用引爭議,質疑投訴風險增加。因該條款存在法律適用爭議,當聯合體成員未全部滿足所有條件時,部分專家認為,應嚴格執(zhí)行《政府采購法》第二十四條第二款規(guī)定,判定該聯合體不合格;另一部分專家則主張,根據專業(yè)分工來判斷其資格要求,不應判定其不合格,由此給評審判定帶來紛爭和困擾。這往往導致在不同地區(qū)、不同項目中的評審專家,對聯合體資格審查結果出現差異,而這種差異往往是引發(fā)供應商質疑投訴的導火索。
對采購人而言,如果從嚴要求,則可能導致符合條件的供應商數量不足,影響采購效果;如果放寬標準,則可能面臨違規(guī)操作的法律風險。因此,在實踐中,采購人通常以犧牲采購時間為代價,采取保守策略,放棄聯合體采購模式,或通過拆分項目單獨立項等方式實施采購。這無形中增加了采購成本,延長了采購周期,降低了采購效率。
國內外經驗借鑒
——歐美經驗。歐盟《公共采購指令》的核心原則是評估聯合體整體履約能力,即允許成員依據分工承擔相應職責,僅需滿足其承擔部分所要求的特定資質,無須“全員全能”。美國聯邦采購則是重點考察聯合體作為一個整體是否滿足項目要求。同時,資格審查聚焦于聯合體整體表現和資源整合后的履約能力,而非機械要求每個成員獨立滿足所有條件。可以說,歐美做法都強調聯合體的整體性,資質要求與成員實際分工掛鉤,制度設計定位于促進競爭和提高質效。
——國內政策動向?!墩少徹浳锖头照袠送稑斯芾磙k法》(財政部令第18號)第三十四條第二款明確,“采購人根據采購項目的特殊要求規(guī)定投標人特定條件的,聯合體各方中至少應當有一方符合采購人規(guī)定的特定條件”,但修訂后的《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》刪除了此條規(guī)定,在一定程度上加劇了當前困境。筆者發(fā)現,在《中華人民共和國招標投標法》修訂草案中,已體現出分工負責的傾向,規(guī)定聯合體成員僅需根據分工滿足相應資格條件。這為《政府采購法》修訂提供了重要參照。欣慰的是,《政府采購法》(修訂草案征求意見稿)已對聯合體資格要求作了相應的修正,這與《中華人民共和國招標投標法》和國際通行做法相銜接,體現了立法者對實踐難題的積極回應。
修改建議
——條款修改建議。筆者認為,可將《政府采購法》第二十四條第二款修改為:“以聯合體形式參與政府采購活動的,聯合體各方均應當具備本法第二十二條第一款規(guī)定的一般資格條件,聯合體應當具備采購項目要求的特定資格條件。聯合體各方應當在聯合協(xié)議中明確約定各自承擔的工作內容、責任范圍以及權利義務關系等,并將聯合協(xié)議連同投標(響應)文件一并提交采購人。聯合體各方應當共同與采購人簽訂采購合同,就采購合同約定的事項對采購人承擔連帶責任”。
這樣修改的理由有三點:一是厘清資格層次,消除語義困境。明確區(qū)分一般資格條件(所有成員必備)和特定資格條件(聯合體整體具備),回歸《政府采購法》第二十二條雙重資格條件要求本意,符合聯合體本質屬性。二是確立“整體能力+分工負責”原則,特定資格由聯合體整體滿足,成員根據協(xié)議分工承擔相應職責,以解決“全員全能”的邏輯悖論,釋放聯合體制度活力。三是強化協(xié)議約束與連帶責任。要求聯合協(xié)議明確權責分工,保障聯合體具備整體履約能力,倒逼聯合體成員審慎選擇合作伙伴、誠信履約,減少項目實施過程中的糾紛。
——支撐性制度機制的協(xié)同完善。
一是制定標準化聯合協(xié)議。建議制定《政府采購聯合體協(xié)議示范文本》,文本內容包含但不限于:成員分工(對應資質要求)、權利義務、責任承擔(特別是連帶責任)、利益分配、風險分擔、違約處理、退出機制、爭議解決等核心條款。通過文本標準化,降低協(xié)議瑕疵風險。
二是建立動態(tài)信用評價體系。將聯合體的履約情況納入信用評價體系,評價結果全國共享。對信用良好的聯合體,給予優(yōu)先采購、減免保證金等激勵措施;對通過虛假聯合、資質掛靠等方式騙取中標(成交)的,依法追究法律責任;對轉包、違法分包等行為,實施聯合懲戒,依法限制其參與政府采購活動。
三是建立資格承諾審查機制。在信用體系支撐下,探索建立資格承諾制,允許聯合體在投標(響應)時提供相關承諾,中標(成交)后再提交有關證明材料或接受核驗,降低投標(響應)階段負擔。對信用等級高的供應商(或歷史履約良好的聯合體成員)所組成的聯合體,簡化其資格審查流程。
四是建立健全爭議預防與消解機制。相關部門可就修訂后的有關條款(如整體能力評估標準、分工與資質的對應關系)發(fā)布清晰、統(tǒng)一的解釋或操作指南。同時,明確涉及聯合體資格爭議的質疑投訴、行政復議、行政訴訟處理規(guī)則和時限等,確保權利救濟渠道暢通與高效。
在筆者看來,對《政府采購法》第二十四條第二款的修訂,絕非簡單的文字調整,而是對法律嚴謹性的捍衛(wèi),更是對政府采購制度創(chuàng)新紅利的巨大釋放。相信隨著《政府采購法》的修訂和相關配套制度的完善,聯合體制度定能回歸“聚能增效”本源,更好地發(fā)揮政府采購政策功能。
(作者:王召倫,作者單位:四川省什邡市政府政務服務和公共資源交易服務中心)
來源:中國政府采購報第1455期第3版