——上海市政府采購中心副主任徐舟答學(xué)員問
1.貨物和服務(wù)采購項(xiàng)目招標(biāo)，相關(guān)法律無規(guī)定或規(guī)定與《招標(biāo)投標(biāo)法》不一致時(shí)，怎么辦？
答：這涉及到法律適用的問題。法律適用有一些基本原則，第一個(gè)就是法律位階，如上位法和下位法，那優(yōu)先適用上位法的規(guī)定。但是還有一些同一層級的法規(guī)之間，也有原則，即特別法優(yōu)于一般法、新法優(yōu)于舊法等，這都是一些基本原則。
具體到本問題，即對于政府采購貨物和服務(wù)項(xiàng)目的招標(biāo)投標(biāo)活動，在《政府采購法》（包括其實(shí)施條例以及財(cái)政部第18號令）和《招標(biāo)投標(biāo)法》（包括其實(shí)施條例）之間的法律適用問題。我個(gè)人認(rèn)為，雖然在以往的實(shí)踐中，大家說《政府采購法》和《招標(biāo)投標(biāo)法》兩法“打架”打了很多年，但真正在采購程序上、在招標(biāo)投標(biāo)的程序上，這兩法是沒有沖突的。雖然在一些具體條款上這兩個(gè)法律體系有差異，如招標(biāo)文件的提供期限，《政府采購法實(shí)施條例》的規(guī)定是不得少于5個(gè)工作日，而《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》的規(guī)定是不得少于5日；還有中標(biāo)公告的發(fā)布，《政府采購法》中叫中標(biāo)公告，公告期限是一個(gè)工作日，后面還有7個(gè)工作日的質(zhì)疑時(shí)效，而《招標(biāo)投標(biāo)法》中叫中標(biāo)候選人公示，公示期為3日，沒有另外的質(zhì)疑時(shí)效，供應(yīng)商對評標(biāo)結(jié)果有異議的只能在3天的公示期內(nèi)提出。雖有不同，但不代表有沖突。因?yàn)樵谡袠?biāo)投標(biāo)領(lǐng)域，《招標(biāo)投標(biāo)法》是一般法，《政府采購法》是特別法，特別法可以在不違背一般法的原則精神的前提下作出不同于一般法的具體規(guī)定。如招標(biāo)文件提供期限，“不得少于5個(gè)工作日”只是比“不得少于5日”的規(guī)定更嚴(yán)。在對同一問題都有規(guī)定的情形下，特別法優(yōu)先一般法適用。在招投標(biāo)的程序上、在等標(biāo)期上，盡管我們認(rèn)為貨物和服務(wù)的等標(biāo)期沒有必要像工程那樣長，希望能夠縮短，但由于《招標(biāo)投標(biāo)法》關(guān)于等標(biāo)期的規(guī)定是“最短不得少于二十日”，考慮到法制的統(tǒng)一，還是要與其保持一致，不能突破其規(guī)定。所以說兩法雖有不同，但并沒有實(shí)質(zhì)性沖突。如果二者規(guī)定不同，按照哪個(gè)執(zhí)行？肯定是執(zhí)行《政府采購法》的相關(guān)規(guī)定。因?yàn)槌饲懊嫠f的特別法優(yōu)先一般法外，《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第八十四條還有專門規(guī)定：“政府采購的法律、行政法規(guī)對政府采購貨物、服務(wù)的招標(biāo)投標(biāo)另有規(guī)定的，從其規(guī)定?！比绻墩少彿ā窙]有相關(guān)規(guī)定，而《招標(biāo)投標(biāo)法》及其實(shí)施條例有規(guī)定，那肯定得遵從《招標(biāo)投標(biāo)法》及其實(shí)施條例的規(guī)定。這兩部法在其實(shí)施條例出臺之前，只是在監(jiān)管職責(zé)的劃分上沒有實(shí)現(xiàn)很好的協(xié)調(diào)，《政府采購法》規(guī)定財(cái)政部門是政府采購的監(jiān)督管理部門，而政府采購的范圍包括貨物、工程和服務(wù)?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》則是另一套監(jiān)管體系，是發(fā)改委負(fù)責(zé)總體指導(dǎo)和協(xié)調(diào)、各部門按職責(zé)分工對有關(guān)招標(biāo)投標(biāo)活動實(shí)施監(jiān)督。兩法在政府采購工程的監(jiān)管上有沖突，但在招標(biāo)投標(biāo)程序上，它們是沒有沖突的。在兩法的實(shí)施條例出臺后，其監(jiān)管上也作了銜接，問題也得以解決。
2.關(guān)于串通認(rèn)定，在采購公告(或預(yù)公告)發(fā)布后，收到幾份雷同的質(zhì)疑函，是否可以認(rèn)定這幾家供應(yīng)商串通？如何處罰？
答：我個(gè)人的看法是不能認(rèn)定為串通。因?yàn)榇ㄒ话阒傅氖谴ㄍ稑?biāo)，而沒有“串通質(zhì)疑”的說法，法律法規(guī)里也沒有相關(guān)規(guī)定。從《政府采購法實(shí)施條例》第七十四條以及《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第三十九條、第四十條關(guān)于“惡意串通”“串通投標(biāo)”和“視同串通投標(biāo)”的規(guī)定來看，惡意串通或者串通投標(biāo)，是指為了謀求特定供應(yīng)商中標(biāo)、成交或者排斥其他供應(yīng)商的行為。供應(yīng)商為了顯得“人多力量大”而共同質(zhì)疑的行為，不宜認(rèn)定為惡意串通或串通投標(biāo)。認(rèn)定惡意串通是很嚴(yán)肅的法律活動，必須要有法律依據(jù)和事實(shí)證據(jù)。當(dāng)前，我們提倡依法治國，法律上講“疑罪從無”原則，認(rèn)定串標(biāo)也可以參考這個(gè)原則。
3.地級市能否制定集中采購目錄？限額標(biāo)準(zhǔn)以上能否指定部分品目，而不在指定品目的不強(qiáng)制走政府采購？
答：集中采購目錄的制定權(quán)在省級以上人民政府，地市級沒有目錄制定權(quán)。考慮到地方的實(shí)際需要，《政府采購法實(shí)施條例》第五條有一個(gè)授權(quán)性規(guī)定，即地方上可以確定分別適用于省本級、設(shè)區(qū)的市級、縣級的集中采購目錄和采購限額標(biāo)準(zhǔn)。但是《條例》對于目錄制定的主體并沒有授權(quán)，制定主體還是省級人民政府或者其授權(quán)機(jī)構(gòu)（一般是省級人民政府財(cái)政部門）。實(shí)踐中，設(shè)區(qū)的市級、縣級可以提出適用于本行政區(qū)域的集中采購目錄和采購限額標(biāo)準(zhǔn)的建議或方案，報(bào)給省級人民政府或者其授權(quán)機(jī)構(gòu)，由其統(tǒng)一確定和公布。
采購限額標(biāo)準(zhǔn)的作用在于確定分散采購的范圍。根據(jù)《政府采購法》第二條關(guān)于政府采購的定義，凡是達(dá)到采購限額標(biāo)準(zhǔn)以上的政府采購貨物、工程和服務(wù)項(xiàng)目，均應(yīng)屬于分散采購項(xiàng)目。根據(jù)《政府采購法》的這一立法本意，在采購限額標(biāo)準(zhǔn)以上再指定部分品目，只有指定的部分品目才屬于分散采購，非指定的品目則不屬于分散采購，這種做法應(yīng)該是不允許的。從當(dāng)前中央本級和各地公布的集中采購目錄和采購限額標(biāo)準(zhǔn)來看，我個(gè)人也沒有看到有這種做法。
4.目前廣東省政府采購目錄工程類中，集中采購為B01裝修修繕工程，分散采購目錄B99為其他工程。對于某學(xué)校一個(gè)1000多萬元的學(xué)生宿舍區(qū)高壓線路配電工程，應(yīng)以何種方式采購呢？是遵照《招標(biāo)投標(biāo)法》報(bào)發(fā)改委立項(xiàng)，進(jìn)入公共資源交易中心采購，還是遵照《政府采購法》采用競爭性磋商來采購？能否按照B99的其他工程來采購？
答：輸配電工程對應(yīng)的品目在B99其他工程的下一級子目里，不屬于B01裝修修繕工程。所以按照貴省的目錄，這個(gè)高壓線路配電工程屬于分散采購工程項(xiàng)目。1000多萬已經(jīng)超過了現(xiàn)行200萬元的工程招標(biāo)規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，按照兩法及其實(shí)施條例的規(guī)定，此項(xiàng)目屬于依法必須進(jìn)行招標(biāo)的政府采購工程，應(yīng)當(dāng)采用公開招標(biāo)方式并適用《招標(biāo)投標(biāo)法》，而不應(yīng)適用《政府采購法》采用競爭性磋商方式來采購。至于是否進(jìn)入公共資源交易中心采購，就要看當(dāng)?shù)毓操Y源交易平臺改革的要求了。據(jù)我個(gè)人了解，建設(shè)工程項(xiàng)目招標(biāo)基本上都是要進(jìn)場交易的。
5.您能否以行政事業(yè)單位建設(shè)辦公樓為例，講解整個(gè)建設(shè)周期內(nèi)，年初上報(bào)政府采購預(yù)算中一般需上報(bào)哪些采購預(yù)算？
答：如果是一個(gè)新建辦公樓項(xiàng)目，這個(gè)就比較復(fù)雜了。建設(shè)項(xiàng)目程序多、周期長，從項(xiàng)目建議書、可研到立項(xiàng)，之后才涉及到申報(bào)預(yù)算。項(xiàng)目設(shè)計(jì)單位會負(fù)責(zé)編制工程項(xiàng)目的概預(yù)算書。建設(shè)工程的全部造價(jià)，一般包括建筑安裝工程費(fèi)用、設(shè)備購置費(fèi)用、其他工程費(fèi)用等。如果是一個(gè)簡單的工程項(xiàng)目報(bào)預(yù)算，除了工程施工費(fèi)用，至少還要包括甲方的建設(shè)單位管理費(fèi)用、設(shè)計(jì)費(fèi)用、施工監(jiān)理、投資監(jiān)理費(fèi)用等。建議找專業(yè)的工程咨詢機(jī)構(gòu)咨詢。
6.經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)不是一級政府，政府采購監(jiān)管由哪級財(cái)政部門負(fù)責(zé)？遇到舉報(bào)是否應(yīng)受理并進(jìn)行處理？開發(fā)區(qū)的集中采購業(yè)務(wù)應(yīng)由設(shè)區(qū)市的集中采購機(jī)構(gòu)代理還是其他機(jī)構(gòu)？
答：政府采購實(shí)行一級財(cái)政一級采購，屬于哪一級的預(yù)算項(xiàng)目，其采購就由哪一級的財(cái)政部門負(fù)責(zé)監(jiān)管。經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)不是一級政府，其財(cái)政部門應(yīng)該是上一級財(cái)政部門的派出機(jī)構(gòu)，而派出機(jī)構(gòu)不是獨(dú)立的行政主體，應(yīng)在派出主體的授權(quán)范圍內(nèi)行使行政管理職能。如果上級財(cái)政部門同意其受理政府采購舉報(bào)，則其可以受理。從法律上來說，最終的法律責(zé)任還是歸屬于派出主體的上級財(cái)政部門。
政府采購的監(jiān)管是本級預(yù)算項(xiàng)目的采購由本級財(cái)政進(jìn)行監(jiān)管，但政府采購的執(zhí)行實(shí)施并非如此。根據(jù)《國務(wù)院辦公廳關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)政府采購管理工作的意見》（國辦發(fā)〔2009〕35號）精神，要打破集中采購機(jī)構(gòu)完全按行政隸屬關(guān)系接受委托業(yè)務(wù)的格局，允許采購單位在所在區(qū)域內(nèi)擇優(yōu)選擇集中采購機(jī)構(gòu)。所以，理論上來講，開發(fā)區(qū)的集中采購業(yè)務(wù)是可以由設(shè)區(qū)市的集中采購機(jī)構(gòu)代理的。
7.某項(xiàng)目評標(biāo)結(jié)束后，評標(biāo)現(xiàn)場公布了第一、第二中標(biāo)候選人，確定第一中標(biāo)候選人為擬中標(biāo)人，但尚未公示中標(biāo)結(jié)果，也未發(fā)布中標(biāo)通知書。擬中標(biāo)人出具了書面材料表示放棄中標(biāo)并將材料交到了采購單位。第一中標(biāo)候選人與第二中標(biāo)候選人的報(bào)價(jià)差別不大，此情況可否直接確定第二候選人為擬中標(biāo)人？還是采取其他處理方式？
答：單純就此問題來說，確定第二中標(biāo)候選人為中標(biāo)人是可以的，法律賦予了采購人此項(xiàng)權(quán)利。但在這個(gè)案例中，第一中標(biāo)候選人若沒有正當(dāng)理由而放棄中標(biāo)，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。另外，如果項(xiàng)目收取了投標(biāo)保證金，那么第一中標(biāo)候選人的投標(biāo)保證金將不予退還。
來源：中國政府采購報(bào)
