根據(jù)《政府采購(gòu)法》第二十二條第一款第五項(xiàng)的規(guī)定，供應(yīng)商參加政府采購(gòu)活動(dòng)應(yīng)當(dāng)具備“參加政府采購(gòu)活動(dòng)前三年內(nèi)，在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中沒(méi)有重大違法記錄”這一條件，日前，這一規(guī)定在某市的政府采購(gòu)活動(dòng)中出現(xiàn)了爭(zhēng)議：在受理投訴中，該市財(cái)政部門(mén)相關(guān)負(fù)責(zé)人打電話到政府采購(gòu)信息報(bào)/網(wǎng)咨詢(xún)，“三年內(nèi)沒(méi)有重大違法記錄”中 “三年”這個(gè)時(shí)間的起算點(diǎn)到底是從“行為發(fā)生之日”起計(jì)算，還是從“有關(guān)部門(mén)作出認(rèn)定之日”起計(jì)算。本報(bào)記者采訪發(fā)現(xiàn)，在專(zhuān)業(yè)人士中也有截然不同的觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從行為發(fā)生之日起計(jì)算；另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從有關(guān)部門(mén)作出認(rèn)定之日起計(jì)算。
本報(bào)記者在采訪新疆盛業(yè)（烏魯木齊）律師事務(wù)所律師劉文琴時(shí)，她給記者提供了一個(gè)類(lèi)似案例。大家今天先來(lái)看看劉文琴對(duì)“違法行為應(yīng)該從何時(shí)起計(jì)算”的分析，歡迎您參與討論。
“違法行為”究竟應(yīng)該從何時(shí)起計(jì)算
案例回放
2013年9月，質(zhì)疑人中國(guó)某進(jìn)出口（集團(tuán)）公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“質(zhì)疑人”）對(duì)某電視臺(tái)設(shè)備采購(gòu)項(xiàng)目擬中標(biāo)人北京A系統(tǒng)工程股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“A公司”）提出質(zhì)疑，質(zhì)疑人認(rèn)為A公司存在商業(yè)賄賂行為，按照《反商業(yè)賄賂承諾書(shū)》的承諾，在投標(biāo)前三年存在商業(yè)賄賂行為時(shí)，A公司應(yīng)放棄中標(biāo)資格，擬中標(biāo)人順延至第二家。
采購(gòu)機(jī)構(gòu)就此項(xiàng)質(zhì)疑向本律師咨詢(xún)，請(qǐng)本律師從法律角度對(duì)本案的關(guān)鍵問(wèn)題進(jìn)行分析，即違法行為追訴期從發(fā)生時(shí)起計(jì)算還是從發(fā)現(xiàn)時(shí)起計(jì)算。本律師就上述問(wèn)題提出如下分析意見(jiàn)，以期與同行探討。
一、出具分析意見(jiàn)的依據(jù)
2013年9月18日，采購(gòu)機(jī)構(gòu)向本律師提交了以下文件：
1、質(zhì)疑函主要內(nèi)容：2013年9月8日，質(zhì)疑人對(duì)第X包擬中標(biāo)單位提出質(zhì)疑，其中一點(diǎn)為，擬中標(biāo)單位在本項(xiàng)目采購(gòu)活動(dòng)前三年的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中存在商業(yè)賄賂行為。按照反商業(yè)賄賂承諾書(shū)的承諾，質(zhì)疑人要求A公司放棄中標(biāo)資格。
2、2013年9月6日，采購(gòu)中心發(fā)布公告，A公司為某電視臺(tái)某項(xiàng)目第X包擬中標(biāo)單位。
3、北京市第一中級(jí)人民法院刑事判決書(shū)（2011）一中刑初字第XXXX號(hào)。判決書(shū)中和本案有關(guān)的內(nèi)容：被告人林某某于2005年間，利用擔(dān)任國(guó)際臺(tái)技術(shù)管理中心主任并負(fù)責(zé)技術(shù)設(shè)備采購(gòu)業(yè)務(wù)的職務(wù)便利，為A公司承攬國(guó)際臺(tái)的大屏幕安裝等項(xiàng)目提供幫助。為此，林某某收受A公司法定代表人宋某某給予的賄賂款人民幣5萬(wàn)元。
4、新疆某律師事務(wù)所法律意見(jiàn)書(shū)。該所受質(zhì)疑人委托，對(duì)《反商業(yè)賄賂承諾書(shū)》中涉及商業(yè)賄賂行為進(jìn)行分析，對(duì)上述商業(yè)賄賂行為的時(shí)間起算點(diǎn)提出意見(jiàn)。新疆某律師事務(wù)所認(rèn)為A公司向他人行賄5萬(wàn)元構(gòu)成商業(yè)賄賂行為，不應(yīng)當(dāng)取得中標(biāo)資格。理由如下:“行賄行為的時(shí)間起算點(diǎn)應(yīng)從行賄事實(shí)被有權(quán)行政機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)依法確認(rèn)違法之日起計(jì)算”，即應(yīng)從違法行為發(fā)現(xiàn)之日（2010年）計(jì)算，而不應(yīng)從其違法行賄行為發(fā)生之日（2005年）起計(jì)算。
5、北京市人民檢察院京檢預(yù)查[2013]XXXX號(hào)文件。2013年9月，北京市檢察院査詢(xún)行賄犯罪檔案結(jié)果告知函中稱(chēng)，A公司自2003年至今無(wú)犯罪記錄。
二、問(wèn)題及分析意見(jiàn)
?。ㄒ唬﹩?wèn)題：
1、A公司的行為是否構(gòu)成單位行賄罪？
2、A公司行賄行為是否受到行政、司法部門(mén)的處罰？
3、A公司行賄行為從發(fā)生之日起計(jì)算還是從發(fā)現(xiàn)之日起計(jì)算？即新疆某律師事務(wù)所法律意見(jiàn)書(shū)認(rèn)為“行賄行為的時(shí)間起算點(diǎn)應(yīng)從行賄事實(shí)被有權(quán)行政機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)依法確認(rèn)違法之日起計(jì)算”的觀點(diǎn)是成立？
?。ǘ┓治鲆庖?jiàn)
1、沒(méi)有證據(jù)表明A公司的行為構(gòu)成單位行賄罪。
A公司法定代表人宋某某給予林某某的賄賂款人民幣5萬(wàn)元的行為并未構(gòu)成犯罪，根據(jù)《關(guān)于人民檢察院直接受理立案?jìng)刹榘讣笜?biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(試行)》 “單位行賄罪…………涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案：?jiǎn)挝恍匈V數(shù)額在二十萬(wàn)元以上的”，A公司法定代表人宋某某行賄5萬(wàn)元的行為未達(dá)到最高人民檢察院關(guān)于行賄罪刑事立案標(biāo)準(zhǔn)，宋某某的行為并未構(gòu)成犯罪。
本律師認(rèn)為，A公司未受刑事處分的初步判斷除上述法律規(guī)定外，還基于以下兩個(gè)方面的事實(shí)：一是北京市人民檢察院查詢(xún)行賄犯罪檔案結(jié)果告知函中稱(chēng)，A公司自2003年至2013年9月無(wú)犯罪記錄；二是北京一中院刑事判決書(shū)中沒(méi)有對(duì)宋某某及A公司“另案處理”的表述。
2、A公司行賄行為是否受到行政、司法部門(mén)的處罰的問(wèn)題。
首先，A公司的行為違法，但不構(gòu)成犯罪。
違法是指一切違反國(guó)家的憲法、法律、法令、行政法規(guī)和行政規(guī)章的行為，其外延極為廣泛。違法行為不一定達(dá)到犯罪行為，但犯罪行為一定是違法行為。
A公司的行為不構(gòu)成犯罪，但構(gòu)成商業(yè)賄賂行為，違反了《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的規(guī)定，屬于違法行為。
A公司的行為違反了《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第八條規(guī)定，宋某某在賬外暗中給予國(guó)際臺(tái)技術(shù)管理中心主任林某某個(gè)人回扣5萬(wàn)元，該行為屬于商業(yè)賄賂，其目的是為了獲得承攬國(guó)際臺(tái)的大屏幕安裝等項(xiàng)目。從質(zhì)疑人向采購(gòu)機(jī)構(gòu)提交的北京一中院的刑事判決書(shū)可以確認(rèn)，擬中標(biāo)人A公司在2005年存在違法行為，存在單位行賄行為。
其次，行政機(jī)關(guān)并未確認(rèn)A公司單位行賄行為為違法行為。
A公司未達(dá)到單位行賄罪的立案標(biāo)準(zhǔn)，但A公司行賄5萬(wàn)元的違法事實(shí)存在，A公司存在對(duì)其公司聲譽(yù)造成影響的違法行為。假定北京市第一中級(jí)人民法院刑事判決書(shū)[（2011）一中刑初字第2437號(hào)]為生效判決書(shū)，在我國(guó)，有權(quán)查處商業(yè)賄賂行為的機(jī)關(guān)包括公安機(jī)關(guān)、檢察院、工商行政管理部門(mén)以及行業(yè)行政管理部門(mén)等。
沒(méi)有證據(jù)表明A公司的行賄行為受到行政、司法部門(mén)的處罰。
3、A公司違法行為從發(fā)生之日起計(jì)算，不是從發(fā)現(xiàn)之日起計(jì)算。
根據(jù)《中華人民共和國(guó)行政處罰法》第二十九條的規(guī)定“違法行為在二年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰。法律另有規(guī)定的除外。前款規(guī)定的期限，從違法行為發(fā)生之日起計(jì)算；違法行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從行為終了之日起計(jì)算”。
那么A公司的行賄行為是否應(yīng)當(dāng)受到行政部門(mén)的追訴？目前的證據(jù)只有A公司在2005年存在行賄行為的違法事實(shí)，本律師認(rèn)為A公司的行賄行為在2005年發(fā)生時(shí)以后兩年即2007年之前未發(fā)現(xiàn)，根據(jù)《中華人民共和國(guó)行政處罰法》第二十九條的規(guī)定行政部門(mén)不再給予行政處罰。
在違法行為的起算點(diǎn)上，《行政訴訟法》規(guī)定的時(shí)效，是以行為的發(fā)生之日起計(jì)算，而不是從發(fā)現(xiàn)之日起計(jì)算。
《反商業(yè)賄賂承諾書(shū)》簽署的時(shí)間為2013年9月，A公司承諾近三年未發(fā)生商業(yè)賄賂行為，即從2010年9月起算至2013年9月。A公司違法行為應(yīng)被追訴的時(shí)間段在2005年至2007年，上述兩個(gè)時(shí)間段沒(méi)有競(jìng)合，承諾書(shū)中所述“如果存在商業(yè)賄賂行為則退出投標(biāo)”的承諾條件不成就。
沒(méi)有證據(jù)表明A公司因單位行賄行為違法而受到行政處罰。新疆某律師事務(wù)所法律意見(jiàn)書(shū)“行賄行為的時(shí)間起算點(diǎn)應(yīng)從行賄事實(shí)從行賄事實(shí)被有權(quán)司法機(jī)關(guān)依法確認(rèn)違法之日起計(jì)算”的觀點(diǎn)沒(méi)有法律依據(jù)。違法行為和違法行為受到行政處罰是兩個(gè)完全不同概念，其法律后果也不相同。本案中違法行為發(fā)生時(shí)間為2005年，2011年北京一中院的刑事案件判決書(shū)僅確認(rèn)了違法事實(shí)，但該違法事實(shí)一定要受到刑事處罰嗎？答案為不一定，要具體情況具體分析。沒(méi)有證據(jù)表明A公司的違法行為受到行政機(jī)關(guān)的行政處罰和司法部門(mén)犯罪判決（行賄罪），因此，本案A公司的行賄行為，從行政處罰的角度已過(guò)時(shí)效，從刑事處分的角度，并未受到追訴。
本案質(zhì)疑人中國(guó)某進(jìn)出口（集團(tuán)）公司質(zhì)疑的核心問(wèn)題實(shí)際涉及法律上的時(shí)效問(wèn)題，如何計(jì)算追訴時(shí)效？一般應(yīng)從違法行為發(fā)生之日起計(jì)算。如果違法行為人的違法行為在長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)沒(méi)有被發(fā)現(xiàn)，并且違法行為人再?zèng)]有新的違法行為，對(duì)社會(huì)和他人利益不再有現(xiàn)實(shí)的危害，從行政處罰的間接目的和最終目的看，再給予處罰就失去了實(shí)際意義。因此《行政處罰法》規(guī)定2年內(nèi)沒(méi)有被發(fā)現(xiàn)的違法行為，不予行政處罰。如果違法行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，因其危害結(jié)果一直存在，應(yīng)從行為終了之日起計(jì)算追訴時(shí)效。在違法行為的起算點(diǎn)上，不論是《刑法》規(guī)定的追訴期，還是《行政訴訟法》規(guī)定的時(shí)效，均表達(dá)了行為的起算點(diǎn)是從發(fā)生之日起計(jì)算，而不是從發(fā)現(xiàn)之日起計(jì)算。
綜上所述，本律師認(rèn)為質(zhì)疑人中國(guó)某進(jìn)出口（集團(tuán)）公司的質(zhì)疑不能成立，采購(gòu)機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)維持本包的中標(biāo)結(jié)果，即違法行為應(yīng)該從發(fā)生之日起計(jì)算而不是從發(fā)現(xiàn)之日起計(jì)算。（作者：劉文琴）
來(lái)源：政府采購(gòu)信息報(bào)/網(wǎng)
