論三種評標定標分離的異和同
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發(fā)布日期：2015年04月20日
摘要：本文對《招標投標法》、《招標投標法實施條例》和深圳的評標定標分離進行了分析。經(jīng)分析表明，《招標投標法實施條例》的評標定標分離背離了《招標投標法》；深圳的評標定標分離是對《招標投標法》的回歸，是合法違規(guī)的評標定標分離，將對中國招標產(chǎn)生深遠的影響。
前 言
2011年9月8日，深圳市住建局在《關(guān)于深化建設(shè)工程招標投標改革試行評標定標分離的通知》（深建市[2011]206號）中提出“試行評標與定標分離”，即“將專家評標和招標人定標作為相對獨立的兩個環(huán)節(jié)。招標人在評標委員會評審或推薦基礎(chǔ)上，根據(jù)招標文件規(guī)定的程序和方法進行定標，確定中標人?！?/DIV>
2012年的2月21日，《深圳經(jīng)濟特區(qū)政府采購條例》提出了“評標定標分離的原則”，即“采購人根據(jù)評標定標分離的原則在評審委員會推薦的候選中標供應(yīng)商范圍內(nèi)確定中標供應(yīng)商或者對評審委員會根據(jù)授權(quán)確定的中標供應(yīng)商予以確認”。
深圳市住建局提出的“試行評標與定標分離”和《深圳經(jīng)濟特區(qū)政府采購條例》提出的“評標定標分離的原則”在中國招標采購業(yè)內(nèi)引起了很大反響，褒貶不一。
為便于敘述，筆者將深圳市住建局深建市[2011]206號文中的“評標與定標分離”與《深圳經(jīng)濟特區(qū)政府采購條例》中的“評標定標分離的原則”合稱為“深圳評標定標分離”。
實際上，評標定標分離并非是深圳的首創(chuàng)，《招標投標法》本來就是評標定標分離的，《招標投標法實施條例》也是評標定標分離的。因此，評標和定標是否分離并不需要分析和討論，需要分析和討論的是，評標與定標是如何分離的，分離后由誰來定標及如何定標的。
一、《招標投標法》的評標定標分離
《招標投標法》第四十條規(guī)定：
“評標委員會應(yīng)當按照招標文件確定的評標標準和方法，對投標文件進行評審和比較；設(shè)有標底的，應(yīng)當參考標底。評標委員會完成評標后，應(yīng)當向招標人提出書面評標報告，并推薦合格的中標候選人。
招標人根據(jù)評標委員會提出的書面評標報告和推薦的中標候選人確定中標人。招標人也可以授權(quán)評標委員會直接確定中標人?！?/DIV>
人們從《招標投標法》第四十條可以清楚地看到：
1.第一款規(guī)定的是評標，第二款規(guī)定的是定標。
2.評標和定標分別由兩個不同的主體完成：評標由評標委員會負責(zé)，定標由招標人負責(zé)?？梢姡墩袠送稑朔ā返脑u標和定標是分離的。
3.第二款賦予了招標人“根據(jù)評標委員會提出的書面評標報告和推薦的中標候選人確定中標人”的權(quán)利。為便于敘述，筆者將《招標投標法》賦予招標人“確定中標人”的權(quán)利簡稱為招標人的“定標權(quán)”。
4.《招標投標法》賦予招標人的定標權(quán)是有限的，即，只能在評標委員會推薦的中標候選人中確定中標人，并非是沒有限制的所謂“自由選擇”。但除此以外，沒有其他附加條件。
5.評標委員會推薦的中標候選人應(yīng)當是合格的，并沒有規(guī)定評標委員會要對其推薦的中標候選人排序。
6.賦予招標人定標權(quán)，但沒有規(guī)定招標人應(yīng)當確定排名第一的中標候選人為中標人。
7.凡招標人都享有定標權(quán)，與招標項目的性質(zhì)和資金性質(zhì)及來源均無關(guān)。
8.招標人可以授權(quán)評標委員會直接確定中標人。在沒有招標人授權(quán)的情況下，評標委員會無權(quán)確定中標人。
從《招標投標法》第四十條的規(guī)定中可以看到，評標和定標是分離的，并賦予了招標人在評標委員會推薦的中標候選人中確定中標人的權(quán)利，即賦予了招標人定標權(quán)，其概念和內(nèi)涵是十分明確和清晰的。
二、《招標投標法實施條例》的評標定標分離
《招標投標法實施條例》（以下簡稱《實施條例》）第四十九條、第五十三條和第五十五條分別規(guī)定：
“第四十九條 評標委員會成員應(yīng)當依照招標投標法和本條例的規(guī)定，按照招標文件規(guī)定的評標標準和方法，客觀、公正地對投標文件提出評審意見⋯⋯”
“第五十三條 評標完成后，評標委員會應(yīng)當向招標人提交書面評標報告和中標候選人名單。中標候選人應(yīng)當不超過3個，并標明排序?！?/DIV>
“第五十五條 國有資金占控股或者主導(dǎo)地位的依法必須進行招標的項目，招標人應(yīng)當確定排名第一的中標候選人為中標人⋯⋯”
從《實施條例》的上述規(guī)定中，我們可以看到：
1.第四十九條和第五十三條規(guī)定的是評標；第五十五條規(guī)定的是定標。
2.《實施條例》的評標和定標也是分離的，即評標和定標是由兩個不同的主體完成：評標由評標委員會負責(zé)；定標由《實施條例》規(guī)定（負責(zé)），即統(tǒng)一規(guī)定“排名第一的中標候選人為中標人”。
3.《實施條例》是行政法規(guī)，是政府的公權(quán)力?！秾嵤l例》規(guī)定“排名第一的中標候選人為中標人”是政府的公權(quán)力在定標，從而剝奪了《招標投標法》賦予招標人“根據(jù)評標委員會提出的書面評標報告和推薦的中標候選人確定中標人”的權(quán)利，即公權(quán)力剝奪了招標人確定中標人的私權(quán)利——定標權(quán)。
4.顯然，上述《實施條例》的標明排序—應(yīng)當確定排名第一的規(guī)定，越過了《招標投標法》的邊界，違背了《招標投標法》第四十條的規(guī)定。正如列寧所說，“只要再多走一小步，仿佛是向同一方向邁的一小步，真理就會變成錯誤?！?/DIV>
5.眾所周知，招標人的定標權(quán)被剝奪，不是從《實施條例》開始的，這要追溯到2001年7月5日七部委頒布的12號令《評標委員會和評標方法暫行規(guī)定》（以下簡稱“12號令”）。
12號令第四十五條規(guī)定，“評標委員會推薦的中標候選人應(yīng)當限定在一至三人，并標明排列順序。”
12號令第四十八條規(guī)定，“使用國有資金投資或者國家融資的項目，招標人應(yīng)當確定排名第一的中標候選人為中標人⋯⋯”
筆者曾寄希望于《實施條例》，希望《實施條例》能回歸《招標投標法》，將定標權(quán)歸還給招標人。但是，遺憾的是，在定標權(quán)的規(guī)定上，《實施條例》完全拷貝了12號令，繼續(xù)違背《招標投標法》第四十條的規(guī)定，并且由部門規(guī)章升級為國務(wù)院行政法規(guī)。
三、深圳的評標定標分離
如上所述，深圳市住建局深建市[2011]206號文中提出的評標與定標分離， 是“將專家評標和招標人定標作為相對獨立的兩個環(huán)節(jié)。招標人在評標委員會評審或推薦基礎(chǔ)上，根據(jù)招標文件規(guī)定的程序和方法進行定標，確定中標人。”《深圳經(jīng)濟特區(qū)政府采購條例》提出的評標定標分離的原則，是“采購人根據(jù)評標定標分離的原則在評審委員會推薦的候選中標供應(yīng)商范圍內(nèi)確定中標供應(yīng)商或者對評審委員會根據(jù)授權(quán)確定的中標供應(yīng)商予以確認”。
深圳這兩個部門對評標定標分離的規(guī)定有如下特征：
1.評標和定標分別由兩個不同的主體完成：評標由評標（審）委員會負責(zé)，定標由招標人（采購人）負責(zé)。
2.賦予招標人（采購人）的定標權(quán)是有限的，即，只能在評標（審）委員會推薦的中標候選人中確定中標人，并非是沒有限制的所謂“自由選擇”。
3.與《招標投標法》的規(guī)定一樣，評標（審）委員會無需對其推薦的中標候選人排序。深建市住建局[2011]206號文明確規(guī)定，“由評標委員會根據(jù)招標文件所確定的評標方法評審后，按評標方法推薦3至5名無排序的中標候選人（評標委員會的評標得分或評標價不作為中標候選人的排序依據(jù)）⋯⋯”?！渡钲谠u標定標分離辦法》規(guī)定，“評審總得分排名前列的投標人，作為推薦的候選中標供應(yīng)商。”該規(guī)定也未要求排序。
4.凡招標人（采購人）都享有定標權(quán)，與招標項目的性質(zhì)和資金性質(zhì)及來源均無關(guān)。
5. 采購人有“對評審委員會根據(jù)授權(quán)確定的中標供應(yīng)商予以確認”的權(quán)利。
人們可以清楚地看到，深圳的評標定標分離與《招標投標法》的評標定標分離是一致的，是對《招標投標法》的回歸。但是，深圳的評標定標分離與《招標投標法實施條例》的評標定標分離是相悖的。因此，可以說，深圳的評標定標分離是“合法違規(guī)”的評標定標分離。
四、評標定標分離后的定標
如上所述，《招標投標法》、《招標投標法實施條例》及《深圳經(jīng)濟特區(qū)政府采購條例》都是評標定標分離的，所不同的是評標定標分離后由誰定標。
（一）《招標投標法》的定標
如上所述，《招標投標法》第四十條第二款對定標的規(guī)定已非常明確，“招標人根據(jù)評標委員會提出的書面評標報告和推薦的中標候選人確定中標人?！痹诖瞬辉儋樖?。
（二）《招標投標法實施條例》的定標
如上所述，《招標投標法實施條例》第五十五條對定標的規(guī)定也是十分明確的，“招標人應(yīng)當確定排名第一的中標候選人為中標人”，此規(guī)定剝奪了招標人的定標權(quán)，是《招標投標法實施條例》在定標，是公權(quán)力在定標，其后果是，窒息了中國招標，導(dǎo)致了相當多的招投標活動流于形式，詳見筆者的《論定標權(quán)的歸屬》一文，在此也不再贅述。
（三）深圳評標定標分離的定標
筆者認真閱讀了深圳市住建局文件《關(guān)于深化建設(shè)工程招標投標改革試行評標定標分離的通知》（深建市[2011]206號）和《深圳經(jīng)濟特區(qū)政府采購條例》、深圳市人民政府令249號《深圳經(jīng)濟特區(qū)政府采購條例實施細則》及深圳市財政委員會2014年3月26日頒布的《深圳市政府采購評標定標分離管理暫行辦法》（深財購規(guī)[2014]4號）。現(xiàn)將深圳評標定標分離后的定標概述如下：
1. 定標委員會由誰負責(zé)組建
深建市住建局[2011]206號文明確規(guī)定，“定標委員會由招標人負責(zé)組建”。
《深圳市政府采購評標定標分離管理暫行辦法》規(guī)定，由“采購人組織定標委員會，由定標委員會在候選中標供應(yīng)商中確定中標供應(yīng)商。”
2. 定標委員會成員組成
深建市住建局[2011]206號文規(guī)定，“定標委員會成員可由招標人的董事會成員、監(jiān)事會成員、單位領(lǐng)導(dǎo)班子成員、中層干部、本項目主要管理人員、或者具有建設(shè)領(lǐng)域中級以上職稱的專家（投標單位人員除外）等組成?！?/DIV>
《深圳市政府采購評標定標分離管理暫行辦法》規(guī)定，定標委員會的成員由采購人的管理人員和所采購項目管理人員組成，并規(guī)定，“采購人的政府采購活動實行行政首長或者法定代表人負責(zé)制，采購人的法定代表人是本單位政府采購的第一責(zé)任人，采購人的采購責(zé)任機構(gòu)負責(zé)人和采購經(jīng)辦人是本單位政府采購的直接責(zé)任人。”
3.定標方法
《深圳市政府采購評標定標分離管理暫行辦法》規(guī)定，“適用評定分離的政府采購項目，采購人應(yīng)當根據(jù)不同的項目選用自定法、抽簽法、競價法或者法律、法規(guī)及規(guī)章規(guī)定的其他定標方法確定中標供應(yīng)商。”并進一步對自定法、抽取法、競價法作了詳細的規(guī)定。深建市住建局[2011]206號文也對定標方法作了相應(yīng)的規(guī)定。
（1）自定法
《深圳市政府采購評標定標分離管理暫行辦法》對自定法的定義是，“自定法是指采購人組織定標委員會，由定標委員會在候選中標供應(yīng)商中確定中標供應(yīng)商?！?/DIV>
深圳市住建局深建市[2011]206號文將該方法稱為“有推薦定標”，即“由評標委員會根據(jù)招標文件所確定的評標方法評審后，按評標方法推薦3 至5 名無排序的中標候選人（評標委員會的評標得分或評標價不作為中標候選人的排序依據(jù)），由招標人組建定標委員會，在評標委員會推薦的中標候選人中確定一名中標人。”
該定標方法與《招標投標法》一致，無需做任何詮釋。
（2）抽簽法
《深圳市政府采購評標定標分離管理暫行辦法》對抽簽法的定義為，“抽簽法是指候選中標供應(yīng)商產(chǎn)生后，由采購人委托招標機構(gòu)按照隨機抽簽的方式在候選中標供應(yīng)商中確定中標供應(yīng)商?！?/DIV>
深圳市住建局深建市[2011]206號文將該方法稱為“先評后抽”，即“由評標委員會根據(jù)招標文件所確定的評標方法評審后，按評標方法推薦三名無排序的中標候選人，招標人通過隨機抽簽方式確定一名中標人。”
抽簽、搖號等方式常用于博彩活動中。人們普遍認為，抽簽、搖號等方式是最公平、公正的。但筆者認為，若要使抽簽、搖號等成為最公平、公正的一種方式，必須符合以下兩個基本條件：
第一個基本條件：抽取對象（或號碼載體）是無差異的。例如，雙色球的所有球體必須是無差異的，無論是材質(zhì)、質(zhì)量、形狀等都必須是無差異的。
第二個基本條件：抽取主體（參與博彩的人）是自愿的。
在招投標活動中，凡采用隨機抽取的方式確定中標人、選擇招標代理機構(gòu)、確定評標委員會成員等也都應(yīng)該滿足上述兩個基本條件：抽取對象是無差異的；抽取主體是自愿的。否則，就是不公平、不公正的，或是不負責(zé)任的。
例如，隨機抽取中標人，必須滿足： ①被推薦的中標候選人的投標價格和非價格因素基本上無差異，或存在一些非實質(zhì)性差異，但都在招標人（采購人）可以接受的范圍內(nèi)。②采用隨機抽取方式確定中標人是招標人（采購人）自覺自愿的行為，并對抽簽結(jié)果負責(zé)。如果隨機抽取中標人不具備上述兩個基本條件，則不可采用隨機抽取的方式確定中標人。在滿足上述兩個基本條件的情況下，招標人（采購人）采用抽簽法確定中標人是無可非議的。
（3）競價法
《深圳市政府采購評標定標分離管理暫行辦法》對競價法的定義是，“競價法是指候選中標供應(yīng)商產(chǎn)生后，由采購人委托招標機構(gòu)組織候選中標供應(yīng)商進行二次競價，最終報價最低的為中標供應(yīng)商?！辈⒁?guī)定，不管采用何種評標方法，均可選擇競價法定標（深圳市住建局深建市[2011]206號文中未提及競價法）。
該定標方法的“二次競價”即二次報價，顯然不符合《招標投標法》第四十三條的規(guī)定，“在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判?！钡P者認為，《招標投標法》的上述規(guī)定應(yīng)該是有條件的，即投標人的投標價格應(yīng)該是經(jīng)過充分競爭的，基本上是不含水分的。但現(xiàn)實的情況是，如今投標人的投標價格有幾個是不含水分的，特別是在串標、圍標情況下，或當評標基準價采用有效投標的中間價時，更是“水淋淋”的。在這種情況下，招標人（采購人）架起一臺甩干機，甩掉水分，是完全必要的。因此，人們沒有必要去責(zé)怪“二次競價”。
4.定標方法的選擇
上述深圳市兩個部門的文件都規(guī)定，均由招標人（采購人）自主選擇定標方法。
深圳市住建局深建市[2011]206號文規(guī)定，“試行評定分離的，招標人可自主選擇以下定標方式⋯⋯”；
《深圳市政府采購評標定標分離管理暫行辦法》規(guī)定，“適用評定分離的政府采購項目，采購人應(yīng)當根據(jù)不同的項目選用自定法、抽簽法、競價法或者法律、法規(guī)及規(guī)章規(guī)定的其他定標方法確定中標供應(yīng)商?！?/DIV>
后 語
從上述分析可以看到，無論是《招標投標法》，還是《招標投標法實施條例》，都是評標定標分離的，所不同的是，評標定標分離后由誰定標。深圳特區(qū)招標界的有識之士在當下提出了回歸《招標投標法》的評標定標分離原則，使人們看到了中國招標健康發(fā)展的希望。堅冰已經(jīng)打破，中國招標的航船必將沿著《招標投標法》的航道不斷前進！（錢忠寶）
來源：《招標采購管理》
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