設庫隨機抽取招標代理機構的法律評析
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發(fā)布日期：2015年02月05日
摘要：在全國眾多的公共資源交易中心中，設立招標代理機構庫是較為普遍的現(xiàn)象。雖然設立招標代理機構庫有其監(jiān)督管理招標代理服務市場的合理性，但是在招標代理機構庫的運行中，存在申請入庫與清退出庫的條件設置不合理、不合法，強制要求業(yè)主在招標代理機構庫內(nèi)采取隨機抽取的方式選擇招標代理機構，限制招標代理機構承接項目的數(shù)量等眾多不規(guī)范的行為，本文從法律的角度，予以詳細分析并提出相應的改進建議。
2014年5月27日，國家發(fā)展和改革委員會辦公廳緊急下發(fā)了《國家發(fā)展改革委辦公廳關于征求對〈關于整合建立統(tǒng)一規(guī)范的公共資源交易平臺的方案（再次征求意見稿）〉意見的函》（發(fā)改辦法規(guī)〔2014〕1162號），并于2014年6月3日，在國家發(fā)展和改革委員會的官方網(wǎng)站上向社會公開征求對《關于整合建立統(tǒng)一規(guī)范的公共資源交易平臺的方案》（以下簡稱《方案》）的意見。在該《方案》中，明確指出“由于缺乏統(tǒng)一指導，各類交易市場和平臺建設模式多樣、性質(zhì)各異，建設和運營過程中暴露出一系列突出問題”，并在重點任務中專章列出“規(guī)范平臺服務行為”。
時隔恰好一個月，2014年7月3日，《A市公共資源交易管理委員會辦公室關于印發(fā)〈A市招標代理機構庫管理辦法（試行）〉的通知》（A市公管辦發(fā)〔2014〕1號，以下簡稱《管理辦法》）正式印發(fā)，在該《管理辦法》中，授權A市公共資源交易中心提供招標代理機構隨機抽取的平臺和做好相關服務工作，并對設立招標代理機構庫、招標代理機構申請入庫的條件、隨機抽取招標代理機構等一系列事宜予以詳細規(guī)定。該《管理辦法》發(fā)布后，引起了很大的反響，但在國家發(fā)展和改革委員會發(fā)布的《方案》中，又未明確指出“招標代理機構庫”和“隨機抽取”等事宜的性質(zhì)，因此，本文擬從法律的角度，以《管理辦法》作為分析的個案和契機，對設置招標代理機構庫，并在庫中隨機抽取招標代理機構的做法，提出相應的思考和評析，以供大家批評、指正。
一、設立招標代理機構庫的合理性
以設立招標代理機構庫的方式，對招標代理機構的誠信建設、合法合規(guī)經(jīng)營等提供監(jiān)督、管理的平臺，符合國家建立誠信社會的要求，符合加快市場主體信用信息平臺建設，完善市場主體信用信息記錄，建立健全守信激勵和失信懲戒機制，將市場主體的信用信息作為實施行政管理的重要參考，根據(jù)市場主體信用狀況實行分類分級、動態(tài)監(jiān)管，對守信主體予以支持和激勵，對失信主體在工程招標投標、政府采購、資質(zhì)審核等方面依法予以限制或禁止，對嚴重違法失信主體實行市場禁入制度等的要求?！豆芾磙k法》將“（一）以欺騙、弄虛作假等手段申請資質(zhì)的；（二）未經(jīng)委托方同意，擅自將承接的工程招標代理業(yè)務轉讓他人的；（三）與建設單位或投標單位串通招投標的，或存在虛假招標的；（四）被確定為招標代理機構后無故放棄代理業(yè)務的；（五）招標代理機構因招標代理被處行政處罰，情節(jié)嚴重的；（六）駐A市分支機構因行賄、提供回扣等違法違規(guī)問題被有關部門禁止、限制在本地從業(yè)資格或被追究刑事責任的”招標代理機構直接清退出庫，具有凈化、警示、規(guī)范等有效的作用。
二、設置各種不合理入庫條件的違法性
設立招標代理機構庫對招標代理機構予以管理的出發(fā)點和目的是合理的，但并不代表它的實施結果就一定是合理或者合法的。恰恰相反，相關管理機構往往在有意或無意之中，設置各種不合理的條件，導致了違法結果的出現(xiàn)。
（一）要求在當?shù)卦O立分支機構的不合理條件
《管理辦法》第九條規(guī)定，申請進入代理機構庫的外地代理機構必須是在A市行政區(qū)域內(nèi)設立了分支機構。至于該“外地機構”是指省外的機構還是A市外機構，該《管理辦法》并未明確，但從條文全文理解，應指A市外的機構。
對于此種入庫條件的設置，不僅與《反不正當競爭法》的宗旨和規(guī)定相違背，也違背了國家要求“進一步開放建筑市場，廢除不利于全國建筑市場統(tǒng)一開放、妨礙企業(yè)公平競爭的各種規(guī)定和做法；規(guī)范備案管理，不得設置任何排斥、限制外地企業(yè)進入本地區(qū)的準入條件，不得強制外地企業(yè)參加培訓或在當?shù)爻闪⒆庸尽钡纫蟆?/DIV>
另外，公司是否設立分公司，是《中華人民共和國公司法》賦予公司的權利，而不是義務。公司在中華人民共和國境內(nèi)，有權選擇設立分公司，也有權選擇不設立分公司，相應的政策不得與法律的規(guī)定相沖突。
（二）要求具備相應專業(yè)技術人員的不合理條件
《管理辦法》第九條規(guī)定，申請進入代理機構庫的外地代理機構除必須是在A市行政區(qū)域內(nèi)設立了分支機構外，還必須具備：“5人及以上相應專職技術人員，分支機構技術負責人須具有注冊造價工程師或其他執(zhí)業(yè)資格證書，分支機構有不少于3人是中級職稱及以上的招標（專職）從業(yè)人員”。
以工程建設項目招標代理機構資質(zhì)申請條件為例，即使是申請暫定級的資質(zhì)，按照《工程建設項目招標代理機構資格認定辦法》（建設部令第154號）的規(guī)定，也需要具有中級以上職稱的工程招標代理機構專職人員不少于12人，其中具有工程建設類注冊執(zhí)業(yè)資格人員不少于6人（其中注冊造價工程師不少于3人），從事工程招標代理業(yè)務3年以上的人員不少于6人；技術經(jīng)濟負責人為本機構專職人員，具有8年以上從事工程管理的經(jīng)歷，具有高級技術經(jīng)濟職稱和工程建設類注冊執(zhí)業(yè)資格。而采取以分公司方式，僅需要少量的專業(yè)技術人員，即可獲得使用甲級、乙級招標代理機構的資質(zhì)。對其他招標代理機構不公，將導致“劣幣驅(qū)逐良幣”的不良現(xiàn)象出現(xiàn)。
（三）要求具備相應招標代理業(yè)績的不合理條件
《管理辦法》第九條規(guī)定，申請進入代理機構庫的外地代理機構近2年內(nèi)必須具有政府投資項目招標代理業(yè)績證明，且具備3個類似工程代理經(jīng)驗。但是，在《管理辦法》第八條規(guī)定，暫定級的招標代理機構，也可以申請入庫。而按照《工程建設項目招標代理機構資格認定辦法》第十一條的規(guī)定，只有甲級、乙級的招標代理機構資質(zhì)申請，才需要具備相應的業(yè)績，而對于暫定級的招標代理機構資質(zhì)申請，并無業(yè)績的要求。該《管理辦法》前后自相矛盾，且與國家法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定也不一致。
三、隨機抽取招標代理機構的不合理性與違法性
（一）確定招標代理機構是業(yè)主的法定權利，不得剝奪或變相剝奪
《招標投標法》第十二條第一款明確規(guī)定：“招標人有權自行選擇招標代理機構，委托其辦理招標事宜。任何單位和個人不得以任何方式為招標人指定招標代理機構?！彪m然《管理辦法》第十二條規(guī)定：“每個招標代理項目由項目建設單位在代理機構庫中分行業(yè)類別隨機抽取三家，并現(xiàn)場確定三名候選單位。由項目建設單位從候選單位中自行選擇招標代理機構，委托其辦理招標事宜” 。貌似隨機抽取由業(yè)主自行作出，再從隨機抽取的三家中也由業(yè)主自行選擇，就沒有侵害或剝奪業(yè)主自行選擇招標代理機構的法定權利。但是，恰恰是以“文件”的形式，將業(yè)主以何種方式選擇招標代理機構的權利予以了剝奪。業(yè)主有權以隨機抽取的方式選擇招標代理機構，但也有權不以隨機抽取的方式選擇；業(yè)主有權在招標代理機構庫內(nèi)進行選擇，也有權在招標代理機構庫外選擇，但《管理辦法》對此卻予以了剝奪。
（二）隨機抽取方式難以保證業(yè)主獲得具有服務質(zhì)量保障的招標代理機構
雖然招標代理服務不屬于依法必須進行招標的范圍，但基于其委托代理的性質(zhì)和服務的性質(zhì)，采取隨機抽取的“超級簡單”方式，并不能解決招標代理機構與業(yè)主之間的非法利益輸送，不能因為部分業(yè)主在自主選擇招標代理機構時，因不是以招標的方式選擇招標代理機構而存在非法的利益關聯(lián)，要求所有的業(yè)主在選擇招標代理機構時，予以隨機抽取，但此種隨機抽取，又不是徹底的隨機抽取方式，只隨機抽取3家招標代理機構，然后又讓業(yè)主自行在3家招標代理機構中自行選擇，個人認為在阻斷利益關聯(lián)上起不到實質(zhì)作用。
以限制業(yè)主必須在招標代理機構庫內(nèi)隨機抽取三家的規(guī)定，除了無視確定招標代理機構是業(yè)主的法定權利外，還無視招標代理服務的“服務”性質(zhì)，此種服務性質(zhì)是一種基于信任后的委托代理服務，而服務是一種無形商品，難以用貨物、工程等有形商品的衡量標準予以衡量，而服務的體驗，更多的是一種主觀感知，在建立業(yè)主與招標代理機構之間的信任之前，需要業(yè)主與招標代理機構之間的大量溝通，如果采取忽略前期溝通的環(huán)節(jié)，直接采取隨機抽取的方式，不管是對招標代理機構來說，還是對業(yè)主來說，都存在不公平、不合理，也難以保障業(yè)主獲得高服務質(zhì)量的招標代理機構。
（三）限制招標代理機構參與項目的數(shù)量剝奪了招標代理機構的權利
無論是《招標投標法》，還是《招標投標法實施條例》、《工程建設項目招標代理機構資格認定辦法》等法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章，均沒有限制招標代理機構承接招標代理項目數(shù)量的規(guī)定。招標代理機構，只要具備相應的人力資源，業(yè)主愿意委托其代理招標事宜，是否承接以及承接多少個招標代理服務項目，屬于招標代理機構的權利，不得予以剝奪。
但是，《管理辦法》卻對此種權利予以剝奪，規(guī)定“每批次應抽取的招標代理機構數(shù)量與參與本次招標代理機構抽取的單位數(shù)量比例應不少于1:3，已確定為候選的單位將不再參與當天組織的其他項目的抽取活動”此種規(guī)定，難以體現(xiàn)公平、公正。
四、對設庫隨機抽取招標代理機構的改進建議
（一）取消不合理的入庫條件
一是取消必須設立分支機構的要求以及相應的人員要求。在國家堅持淡化工程建設企業(yè)資質(zhì)、強化個人執(zhí)業(yè)資格的改革方向指導下，探索從主要依靠資質(zhì)管理等行政手段實施市場準入的現(xiàn)狀，逐步轉變?yōu)槌浞职l(fā)揮社會信用、工程擔保、保險等市場機制的作用，實現(xiàn)市場優(yōu)勝劣汰的形勢下，建議將管理的重心從管理機構到管理人員。
二是取消業(yè)績的要求，業(yè)主在選擇招標代理機構時，不可能選擇不具備承接相應規(guī)模項目的招標代理機構。對于招標代理機構的資質(zhì)，沒必要設置高于項目規(guī)模的要求，比如乙級工程建設項目招標代理機構能夠依法代理的項目，業(yè)主沒必要也不能要求招標代理機構必須具備甲級工程建設項目資質(zhì)，否則構成排斥競爭的行為。
（二）取消“簡單處理”式的隨機抽取方式
除了取消業(yè)主必須采用隨機抽取的方式選擇招標代理機構外，也要取消業(yè)主必須在招標代理機構庫內(nèi)選擇招標代理機構。但是可以鼓勵、引導而不是強制執(zhí)行，切實落實“誰決策，誰負責”的原則，否則一旦產(chǎn)生非法的利益輸送，違法的業(yè)主和招標代理機構可能以嚴格按照隨機抽取的方式作為抗辯的“外衣”和“理由”，而讓相關行政主管機關“自飲苦果”。
（三）取消不合理的出庫條件
《管理辦法》第三十四條規(guī)定：“在年度考核中，代理機構的信用考評分得分在70分以下的核定為不合格，將被直接清理出庫。同時，實行末位淘汰制，淘汰得分在80分以下最低的三家。被清理和淘汰出庫招標代理機構，一年內(nèi)（含當年）不能申請入庫”。對于此種出庫條件，如果招標代理機構沒有違法、違規(guī)行為，僅僅只是因為服務質(zhì)量、服務效率等原因而“簡單粗暴”的直接清理出庫和淘汰出庫，很不合理，對于那些非因自身原因，在一個考核年度中沒有獲得任何招標代理服務的招標代理機構，更不合理。對此，建議取消出庫的規(guī)定，但可以公示信用考評的得分并予以排名，以供業(yè)主在選擇招標代理機構時作為參考的依據(jù)，也有利于督促招標代理機構提升服務質(zhì)量，提高服務效率，增強招標代理機構實力，而不是簡單“一清了之”。
設立招標代理機構庫，在全國的眾多公共資源交易中心中，是一個普遍現(xiàn)象，對于此種現(xiàn)象，要綜合看待，不能因為在設立招標代理機構庫中存在一些不合法、不合理的行為，就全盤否定設立招標代理機構庫的合理性與必要性。當然，反之亦然，在綜合分析的情況下，應區(qū)別對待，糾正不合法、不合理的規(guī)定或行為，進一步依法規(guī)范和完善招標代理服務市場的管理，切實做到簡政放權，開放市場，放管并重，消除市場壁壘，構建統(tǒng)一開放、競爭有序、誠信守法、監(jiān)管有力的市場體系。（作者：李金升 單位：貴州君躍律師事務所）
來源：《招標采購管理》
