編者按 我國于2007年12月28日向WTO秘書處遞交了關(guān)于加入《政府采購協(xié)定》（以下全文簡稱“GPA”）的初步開放清單，正式啟動了加入GPA的談判。但目前國內(nèi)對最新版本GPA（即2006年版GPA）的研究才剛剛起步，從GPA的角度考察我國政府采購法律體系的專題文章也不是很多，這種狀況與我國加入GPA談判的要求還有較大差距。其中，作為供應(yīng)商救濟渠道重要組成部分的質(zhì)疑程序，其程序就與GPA的規(guī)定存在差異。本文作者在分析2006年版GPA的基礎(chǔ)上，對我國的政府采購質(zhì)疑程序進行考察，并對我國加入GPA后相關(guān)法律法規(guī)的可能性調(diào)整做一個簡單展望。
GPA質(zhì)疑程序的規(guī)定
從法律角度而言，質(zhì)疑程序?qū)儆诠?yīng)商權(quán)利救濟程序的一種，其主要目的是在訴訟等權(quán)利救濟程序之外，建立一種解決政府采購糾紛的新型處理方式和溝通機制。
2006版GPA關(guān)于質(zhì)疑程序的規(guī)定主要體現(xiàn)在其第18條共7款中。茲述如下：
質(zhì)疑程序的原則性規(guī)定
2006年版GPA第18條第1款關(guān)于質(zhì)疑程序的原則性規(guī)定，提出了質(zhì)疑程序的基本適用條件和審查要求。
根據(jù)該款規(guī)定，GPA各參加方（以下簡稱參加方）應(yīng)當(dāng)提供一套及時、有效、透明和非歧視性的行政或司法審查程序，使在政府采購中擁有或曾有利益關(guān)系的供應(yīng)商能夠?qū)PA所涵蓋的政府采購中產(chǎn)生的違反GPA的行為提起質(zhì)疑；或如果按照參加方法律，該供應(yīng)商無權(quán)直接對違反GPA的行為提起質(zhì)疑，則可以使其對GPA所涵蓋的在政府采購活動中產(chǎn)生的違反該參加方GPA執(zhí)行措施的行為提起質(zhì)疑。
質(zhì)疑程序的基本途徑
2006版GPA沒有規(guī)定質(zhì)疑程序的具體流程，但在其第18條第2款、第4款和第5款中提出了兩種解決質(zhì)疑的基本途徑，即磋商和質(zhì)疑審查。與磋商發(fā)生在供應(yīng)商與采購人之間不同，質(zhì)疑審查是由供應(yīng)商和采購人之外的第三方執(zhí)行的。如果通過這兩種途徑仍無法解決質(zhì)疑，那么，供應(yīng)商即可以按照第18條第6款的要求提起司法審查。
根據(jù)2006版GPA第18條第2款的規(guī)定，如果發(fā)生GPA規(guī)定的可以質(zhì)疑的行為，各參加方應(yīng)當(dāng)鼓勵采購人和供應(yīng)商進行磋商，而采購人則應(yīng)當(dāng)本著公正和及時的態(tài)度，解決供應(yīng)商的異議，不得影響供應(yīng)商參與當(dāng)時采購及將來采購的權(quán)利，也不得影響供應(yīng)商通過行政或司法審查尋求救濟的權(quán)利。
GPA沒有關(guān)于質(zhì)疑審查流程的詳細規(guī)定，僅對質(zhì)疑審查機關(guān)提出了具體要求。根據(jù)2006版GPA第18條第4款和第5款的規(guī)定，GPA要求各參加方應(yīng)當(dāng)設(shè)立或指定至少一個行政或者司法機關(guān)，來受理和審查供應(yīng)商提起的質(zhì)疑，而該機關(guān)必須是公正的且獨立于采購人的；如果參加方指定的初始質(zhì)疑審查機構(gòu)并非前述行政或者司法機關(guān)，則參加方應(yīng)當(dāng)保證供應(yīng)商能夠?qū)⒊跏假|(zhì)疑審查機構(gòu)的初始決定，提交上述行政或司法機關(guān)審查，以使供應(yīng)商的權(quán)利得到充分的救濟。2006版GPA第18條第6款還規(guī)定，如果上述審查機關(guān)不是法院，那么，由該審查機關(guān)做出的審查還應(yīng)當(dāng)服從司法審查，或者該審查機關(guān)的審查程序滿足如下條件，即：采購人應(yīng)當(dāng)對質(zhì)疑做出書面答復(fù)，并向?qū)彶闄C關(guān)開示所有相關(guān)的文件；在審查機關(guān)做出關(guān)于質(zhì)疑的決定前，審查參與人應(yīng)當(dāng)有權(quán)進行陳述；參與人應(yīng)當(dāng)有權(quán)指定代理人并要求陪同；參與人應(yīng)當(dāng)可以參與審查程序的所有環(huán)節(jié)；參與人應(yīng)當(dāng)有權(quán)要求審查程序公開進行，且證人可以出庭作證；對供應(yīng)商質(zhì)疑的決定或建議應(yīng)當(dāng)以書面形式及時做出，并說明做出該等決定或建議的依據(jù)。
質(zhì)疑程序的保障措施
2006版GPA關(guān)于質(zhì)疑程序的保障措施可以分為兩類，即其第18條第7款規(guī)定的采購暫停措施和矯正措施。
所謂采購暫停措施，是指在供應(yīng)商對政府采購提出質(zhì)疑的情況下，為保證提出質(zhì)疑的供應(yīng)商能夠繼續(xù)參加采購，不至于在質(zhì)疑審查結(jié)束后喪失本次采購機會，而暫停政府采購活動繼續(xù)進行的一種程序。采購暫停措施是臨時措施的一種，需要盡快做出，但并非只要發(fā)生供應(yīng)商質(zhì)疑的情況，就應(yīng)當(dāng)適用采購暫停措施。如果參加方的其他臨時措施也能夠保障供應(yīng)商繼續(xù)參與采購，同樣可以采用。同時，GPA也認為，如果適用這種臨時措施會對相關(guān)利益（如公共利益）產(chǎn)生重大不利后果，也可以不采用，但對此需要做出充分合理的書面解釋。
所謂矯正措施，是指在審查機關(guān)認定政府采購過程中存在違反GPA的行為或存在違反參加方GPA執(zhí)行措施的行為時，該參加方應(yīng)當(dāng)有相應(yīng)的矯正措施予以補救，包括對相應(yīng)違法行為的糾正或?qū)ο鄳?yīng)損失或損害的賠償。GPA規(guī)定，賠償數(shù)額可以是采購招標的籌備成本或與質(zhì)疑相關(guān)的成本，也可以是二者之和。
我國政府采購質(zhì)疑程序的規(guī)定
我國沒有關(guān)于政府采購質(zhì)疑程序的一般規(guī)定，而是在《政府采購法》第六章中對政府采購質(zhì)疑程序進行了直接規(guī)定。根據(jù)該法，質(zhì)疑程序涵蓋了三種質(zhì)疑解決途徑，即詢問、質(zhì)疑、投訴。茲述如下：
詢 問
《政府采購法》第51條和第54條規(guī)定，供應(yīng)商對政府采購活動有疑問的，可以向采購人或其采購代理人提出詢問，無論是口頭詢問，還是書面詢問；對于供應(yīng)商的詢問，采購人或其采購代理機構(gòu)均應(yīng)當(dāng)及時做出答復(fù)，口頭或書面答復(fù)均可，但不含涉及商業(yè)秘密的內(nèi)容，如評標委員會的組成等。需要指出的是，詢問階段具有相對獨立性，其目的主要是為了方便供應(yīng)商與采購人之間的溝通。它可以解決供應(yīng)商的疑問，但不是純粹為質(zhì)疑提供便利，也不是采用其他途徑的前置條件。
質(zhì) 疑
《政府采購法》第52條至第55條規(guī)定，供應(yīng)商可以在知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)益受到損害之日起7個工作日內(nèi)，就采購文件、采購過程和中標、成交結(jié)果等三個方面涉及的問題，向采購人或采購代理人提出書面質(zhì)疑；采購人或采購代理人在收到供應(yīng)商的書面質(zhì)疑后7個工作日內(nèi)，應(yīng)當(dāng)做出答復(fù)，以書面形式通知質(zhì)疑供應(yīng)商和其他有關(guān)供應(yīng)商，但答復(fù)的內(nèi)容不得涉及商業(yè)秘密，同時，采購代理機構(gòu)也僅僅可以在采購人授權(quán)的范圍內(nèi)做出答復(fù)，否則采購人仍需要就授權(quán)范圍以外的事項做出質(zhì)疑答復(fù)。供應(yīng)商收到對質(zhì)疑的答復(fù)后，如果對答復(fù)不滿意，或者采購人或采購代理人未在規(guī)定的時間內(nèi)對質(zhì)疑做出答復(fù)，則供應(yīng)商可以在答復(fù)期滿后15個工作日內(nèi)，啟動下一程序，即向同級政府采購監(jiān)管部門（即同級財政部門）投訴。
投 訴
《政府采購法》第56條和第58條規(guī)定，政府采購監(jiān)管部門應(yīng)當(dāng)在收到投訴后30個工作日內(nèi)，對投訴事項做出處理決定，并以書面形式通知投訴人和與投訴事項有關(guān)的當(dāng)事人?！墩少彿ā窙]有規(guī)定供應(yīng)商可以投訴的具體事項，但由于質(zhì)疑的范圍僅僅限定于采購文件、采購過程和中標、成交結(jié)果等三個方面，而且投訴只能在質(zhì)疑答復(fù)存在瑕疵的情況下進行，因此，投訴的范圍應(yīng)當(dāng)也只能限制在上述三個方面。另外，《政府采購法》除規(guī)定政府監(jiān)管部門處理投訴的期限外，并沒有規(guī)定供應(yīng)商的投訴方式，但從實踐操作的角度考慮，以書面形式投訴為妥。
《政府采購法》第58條還規(guī)定，如果供應(yīng)商對政府采購監(jiān)管部門的投訴處理決定不服或者政府采購監(jiān)管部門逾期未做處理，則可依法申請行政復(fù)議或提起訴訟。行政復(fù)議和訴訟屬于司法審查的范疇，已不屬于通常意義上的質(zhì)疑程序。
質(zhì)疑程序的保障措施
我國政府采購質(zhì)疑程序的保障措施可以分為三類：《政府采購法》第57條規(guī)定的采購暫停措施，即政府采購監(jiān)管部門在處理投訴事項期間，可以視具體情況書面通知采購人暫停采購活動，但暫停時間不得超過30日；《政府采購法》第7章規(guī)定的監(jiān)督檢查措施，如政府采購監(jiān)管部門應(yīng)當(dāng)加強對政府采購活動的監(jiān)督檢查等；《政府采購法》第8章規(guī)定的違法采購問責(zé)措施，即追究違法采購的采購人、采購代理人及有違法行為的工作人員的民事責(zé)任、行政責(zé)任及至刑事責(zé)任等，由于內(nèi)容龐雜，不再一一累述。
GPA質(zhì)疑程序?qū)ξ覈少|(zhì)疑程序的潛在影響
GPA的質(zhì)疑程序并非直接適用于GPA各參加方的獨立救濟程序，而是各參加方按照GPA要求，在其國內(nèi)法框架下制定的國內(nèi)質(zhì)疑解決程序。如果我國法律無法達到GPA的要求，那么就會面臨被修訂的可能。GPA質(zhì)疑程序?qū)ξ覈|(zhì)疑程序的潛在影響可以從以下幾個角度考察。
原則性規(guī)定的潛在影響
根據(jù)GPA質(zhì)疑程序的原則性規(guī)定，GPA關(guān)于質(zhì)疑程序主要有四個方面的基本要求：首先，各參加方必須有一套及時、有效、透明和非歧視性的行政或司法審查程序，來處理供應(yīng)商質(zhì)疑；其次，如果供應(yīng)商要提起質(zhì)疑，則必須以在政府采購中擁有或曾有利益關(guān)系為前提；再次，供應(yīng)商所質(zhì)疑的政府采購行為，必須屬于該參加方加入GPA所附開放清單的內(nèi)容；最后，供應(yīng)商提起質(zhì)疑的依據(jù)是，政府采購行為違反了GPA的規(guī)定，或者違反了該參加方執(zhí)行GPA的措施。
從目前來看，GPA質(zhì)疑程序的原則性規(guī)定與我國現(xiàn)行法律法規(guī)的沖突不大。首先，自加入WTO后，我國的法律、法規(guī)、部門規(guī)章甚至部門規(guī)范性意見，基本上都能做到公示，包括行政和司法審查程序，基本符合透明的原則性要求；其次，從利益關(guān)系前提來看，我國《政府采購法》規(guī)定，供應(yīng)商應(yīng)當(dāng)在知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)益受到損害時提起質(zhì)疑，從反向表達了GPA所要求的利益關(guān)系前提，并無根本不妥；再次，從質(zhì)疑依據(jù)來看，GPA規(guī)定的依據(jù)主要是兩種，即違反GPA本身的規(guī)定或者國內(nèi)執(zhí)行GPA的相關(guān)措施，雖然我國并不允許供應(yīng)商以政府采購行為違反GPA提起質(zhì)疑，但允許以違反國內(nèi)政府采購法律規(guī)定提起質(zhì)疑，與GPA的規(guī)定沒有根本性區(qū)別。因此，在我國加入GPA后，對這些規(guī)定進行大幅修改的可能性不大。
需要注意的是，GPA質(zhì)疑程序原則性規(guī)定中所提及的非歧視性要求。非歧視性是GPA的基本原則，對質(zhì)疑程序而言，可以從兩個基本方面來理解。首先，是質(zhì)疑程序的適用主體，即質(zhì)疑程序必須同等適用于國內(nèi)供應(yīng)商和國外供應(yīng)商，從目前國內(nèi)法律體系來看，并無太大問題，只是在適用司法審查程序時，需要外國政府和我國駐該國使領(lǐng)館對外國供應(yīng)商的身份進行公證和認證，這是司法主權(quán)的要求，進行修訂的可能性基本沒有；其次，是質(zhì)疑程序的適用客體，即質(zhì)疑程序必須同等適用于國貨和外國貨，但由于我國存在數(shù)量眾多的外商投資企業(yè)，在認定何謂國貨或外國貨時，會存在一定問題。比如，這些企業(yè)是屬于國內(nèi)供應(yīng)商還是國外供應(yīng)商？他們提供的產(chǎn)品或服務(wù)，屬于國貨還是外國貨？對此，我國立法尚存在一定空白，需要繼續(xù)研究，而且會在很大程度上影響中國加入GPA所附開放清單的具體內(nèi)容。
基本途徑的潛在影響
GPA質(zhì)疑程序基本途徑的潛在影響可以從以下幾個方面來分析：
首先，從處理質(zhì)疑的途徑構(gòu)成來看，GPA提供的途徑有兩種，即磋商與質(zhì)疑審查。雖然GPA鼓勵各參加方通過磋商來解決政府采購質(zhì)疑，但并未對何謂磋商給出明確界定。一般可以理解為，磋商是供應(yīng)商與采購人之間就政府采購質(zhì)疑所進行的多次的溝通、協(xié)商，甚至討價還價。我國《政府采購法》規(guī)定的發(fā)生在供應(yīng)商與采購人之間的類似于磋商的途徑有兩種，即詢問與質(zhì)疑，但無論是詢問還是質(zhì)疑，都沒有充分體現(xiàn)磋商的精神。因為采購人通過這兩種途徑解決疑問或者質(zhì)疑的方法只有一種，即答復(fù)，單次性成分較大。如果我國加入GPA，那么，這些規(guī)定就必須做適當(dāng)修改，以體現(xiàn)磋商的精神。但需要指出的是，詢問是一個相對獨立的途徑，主要目的是為了方便供應(yīng)商與采購人之間的溝通，可以貫穿從招標投標到合同履行的任何階段，并不是純粹為質(zhì)疑提供便利。因此，在修改時可以考慮保留。另外，由于質(zhì)疑審查是由供應(yīng)商與采購人之外的第三方執(zhí)行的，而在我國，第三方第一次介入質(zhì)疑程序是在供應(yīng)商向同級政府采購監(jiān)管部門提起投訴時，因此，我國《政府采購法》所規(guī)定的投訴，在本質(zhì)上就是GPA所規(guī)定的質(zhì)疑審查。如文所述，我國加入GPA后應(yīng)當(dāng)不會對投訴進行根本性修訂，雖然文字上的修訂可能不可避免。
其次，從質(zhì)疑審查機構(gòu)的設(shè)置來看，GPA所要求的質(zhì)疑審查機構(gòu)既可以是國家機關(guān)（行政或司法機關(guān)），也可以是非國家機關(guān)。如果是國家機關(guān)但非法院的，則必須能夠接受司法審查；如果是非國家機關(guān)的，則必須能夠接受國家機關(guān)（行政或司法機關(guān)）的審查。由于我國規(guī)定的投訴在本質(zhì)上屬于GPA所要求的質(zhì)疑審查，因此，我國的政府采購監(jiān)管部門也就是GPA所要求的質(zhì)疑審查機構(gòu)，屬于國家機關(guān)的性質(zhì)，與GPA的規(guī)定并不相悖。另外，由于法律還允許供應(yīng)商對不服的政府采購監(jiān)管部門決定提起訴訟或者行政復(fù)議，因此，也符合GPA的要求，無須另設(shè)專門的政府采購質(zhì)疑審查機關(guān)。有人提出，由同級財政部門擔(dān)任政府采購監(jiān)管部門不太符合GPA的要求，因為政府的采購資金來自于財政撥款，財政部門可能無法做到公正審查。對此，筆者以為，這是由我國的政治體制所決定的，無法從根本上更改，除非國家另有考慮，而且即使其他參加方以其他機關(guān)作為質(zhì)疑審查機關(guān)，也很難保證該機關(guān)與采購人之間不存在任何財政上的利害關(guān)系。
再次，從各途徑之間的適用關(guān)系來看，GPA對此并無詳細規(guī)定，并未將磋商列為質(zhì)疑審查的前置程序等，因此，供應(yīng)商對政府采購存在異議的，原則上既可以磋商，也可以直接提起質(zhì)疑，要求進行質(zhì)疑審查。GPA之所以如此規(guī)定，其目的不外乎是給各參加方國內(nèi)立法提供更大空間，同時也實現(xiàn)了其要求及時、有效解決政府采購質(zhì)疑的基本要求。但根據(jù)我國《政府采購法》，供應(yīng)商提出質(zhì)疑（實為GPA所規(guī)定的磋商）卻是適用投訴途徑的前提條件，與GPA的規(guī)定明顯不同，在我國加入GPA后被修訂的可能性較大。另外，有人認為，我國將投訴作為行政復(fù)議或行政訴訟的前提亦不符合GPA的規(guī)定，筆者不以為然。按照GPA第18條第6款的規(guī)定，非法院審查機構(gòu)是需要接受司法審查的，以此推斷，既然我國的質(zhì)疑審查機構(gòu)是政府機關(guān)而非法院，那么，同樣需要接受司法審查。但問題是，如果政府機關(guān)沒有決定，司法審查也沒有審查對象，因此，我國將投訴作為司法審查的前提并沒有違背GPA的規(guī)定。
此外，從供應(yīng)商可以提出質(zhì)疑的事項來講，GPA并沒有做出明確規(guī)定，因此，原則上講，只要供應(yīng)商認為政府采購中的行為違反了GPA的規(guī)定或者參加方執(zhí)行GPA的措施，那么，均應(yīng)當(dāng)可以提起質(zhì)疑。但由于我國《政府采購法》僅允許供應(yīng)商針對政府采購中的采購文件、采購過程和中標、成交結(jié)果等三個方面提起質(zhì)疑，因此，供應(yīng)商可以提出質(zhì)疑的事項范圍似乎有點偏窄，不太符合GPA的規(guī)定，也有可能在加入GPA后做出相應(yīng)修訂。
保障措施的潛在影響
GPA規(guī)定了兩種質(zhì)疑程序的保障措施，即采購暫停措施和矯正措施。對于這兩種措施，我國現(xiàn)行《政府采購法》中亦有相應(yīng)規(guī)定。其中，第57條規(guī)定了采購暫停措施，即政府采購監(jiān)管部門可以根據(jù)具體情況書面通知采購人暫停采購活動；而第7章和第8章則分別規(guī)定了對違法采購行為的糾正及相關(guān)的處罰和賠償制度。因此，基本上可以確定，我國現(xiàn)行法律已經(jīng)包含了GPA所規(guī)定的兩種保障措施。
需要注意的是，我國對于保障措施的規(guī)定還存在明顯不足。首先，《政府采購法》限定了采購暫停措施的時限，即不超過30日；同時，該法又規(guī)定，政府采購監(jiān)管部門應(yīng)當(dāng)在收到投訴后30個工作日內(nèi)處理完畢。因此，在實踐中很可能會出現(xiàn)監(jiān)管部門對質(zhì)疑尚未處理完畢，而采購暫停期限已經(jīng)屆滿的情形，此時，質(zhì)疑供應(yīng)商很可能已經(jīng)喪失了參與重新啟動的政府采購活動的機會，這與GPA要求質(zhì)疑審查不影響供應(yīng)商權(quán)利的原則是相悖的。其次，我國《政府采購法》作為行政法，側(cè)重于對違法行為的懲罰，并規(guī)定了對違法采購人、采購代理人及有違法行為工作人員的問責(zé)機制，但對于如何進行矯正尚需要進一步明確。再次，相對于GPA對賠償范圍的明確規(guī)定，我國在賠償范圍方面仍需要進一步明確?！墩少彿ā穬H在第79條規(guī)定，給他人造成損失的，應(yīng)依照有關(guān)民事法律規(guī)定承擔(dān)民事責(zé)任。但按照我國相關(guān)民事法律的規(guī)定，對于受損供應(yīng)商的損失只能以締約過失計算，而法律關(guān)于締約過失的賠償范圍又不夠明確，對供應(yīng)商相對不利。
[縱觀2006版GPA對質(zhì)疑程序和我國《政府采購法》對質(zhì)疑程序的規(guī)定，就基本框架而言，我國的質(zhì)疑程序基本符合GPA的原則性規(guī)定；但就具體規(guī)定而言，我國質(zhì)疑程序中的一些規(guī)定，還存在著與GPA在銜接上的障礙，特別是關(guān)于保護質(zhì)疑供應(yīng)商的條款，仍需要繼續(xù)審查和研究，以跟上我國加入GPA的談判步伐。]
來源：政府采購信息報
