案例回放
某市一個教學光盤政府采購項目采用的是競爭性談判方式，談判文件需求一覽表要求提供語文、數(shù)學、英語、化學、物理、綜合等學科的教學光盤。同時規(guī)定，如果供應商報價的教學光盤不是報價人自己出版的，應提供教學光盤出版商同意其在本次報價中提供該教學光盤的正式授權。A供應商參加采購活動時，因其數(shù)學和化學教學光盤不是自己出版的，也未得到出版單位的正式授權，便以贈予的形式提供數(shù)學和化學教學光盤。并認為，贈予不需要出版單位的正式授權，且能達到響應談判文件的要求。
成交結果公告后，B供應商（A供應商所投數(shù)學和化學教學光盤的出版單位）提出質疑，認為A供應商提供的數(shù)學和化學教學光盤未得到其授權，不符合談判文件規(guī)定，應為未實質響應談判文件規(guī)定。采購中心受理質疑后，認為質疑有效，并向同級政府采購監(jiān)管部門請示，同級政府采購監(jiān)管部門根據(jù)談判文件規(guī)定認定A供應商為無效標。采購中心根據(jù)政府采購監(jiān)管部門的認定變更了成交結果，也得到了采購人的確認，予以公告。
變更的成交結果公告后，A供應商不服，認為成交結果確定后不能變更，采購中心沒有任何法律依據(jù)可以變更成交結果，向采購中心提出質疑。采購中心對質疑予以駁回。之后，A供應商向同級政府采購監(jiān)督管理部門提起投訴，同時，以采購中心為第一被告和采購人為第二被告向人民法院提起行政訴訟，人民法院予以受理。
疑問及評析
既然談判文件需求一覽表規(guī)定，供應商應提供多學科教學光盤，同時也規(guī)定如果供應商報價的教學光盤不是自己出版的，應提供教學光盤出版商同意其在本次報價中提供該教學光盤的正式授權。那么，A供應商未按照談判文件規(guī)定在報價文件中提供初中數(shù)學和化學教學光盤的報價產(chǎn)品，應當認定為未實質響應談判文件規(guī)定，并做無效標處理。因此，采購中心認定B供應商質疑有效、政府采購監(jiān)管部門認定A供應商做無效標處理，無疑是正確的。但本案的焦點在于：在質疑處理過程中，公告后的成交結果是否還能夠變更；如果能夠變更，誰有權變更？
根據(jù)《政府采購法》的立法精神與宗旨，供應商質疑和投訴都是供應商維護自身合法權益的有效的救濟途徑。在質疑處理或者投訴處理過程中，如果發(fā)現(xiàn)采購文件、采購過程和采購結果給供應商合法權益造成損害的，應當予以維護。雖然《政府采購法》尚未對供應商質疑及質疑處理做出明確規(guī)定，但有效的供應商質疑理應在質疑處理過程中得到認可并做出處理。
就筆者來看，A供應商認為成交結果公告后便不能改變，這種觀點是對《政府采購法》的曲意理解，不符合《政府采購法》的立法精神和宗旨。如果A供應商的觀點成立，將必然導致《政府采購法》設定的政府采購供應商質疑和投訴的合法救濟途徑形同虛設，政府采購監(jiān)管也將毫無意義。
此次政府采購活動中，A供應商被評為成交供應商公告后B供應商提出質疑，認為A供應商未按照采購文件的規(guī)定提供初中數(shù)學和化學教學光盤出版單位的正式授權，不符合采購文件的規(guī)定，未實質響應采購文件，應作為無效標處理。采購中心受理質疑后，經(jīng)調查，質疑事項屬實，并就A供應商投標行為是否有效請示了同級政府采購監(jiān)管部門。政府采購監(jiān)管部門認定A供應商投標無效，采購中心根據(jù)政府采購監(jiān)管部門的認定變更了成交結果，并予以公告，不違反《政府采購法》。
《政府采購法》規(guī)定采購人改變中標、成交結果的，或者中標、成交供應商放棄中標、成交項目的，應當依法承擔法律責任。但是，《政府采購法》并未規(guī)定政府采購監(jiān)管部門不能根據(jù)查實的質疑、投訴事項做出改變采購結果的決定。相反，政府采購監(jiān)管部門如果查實采購文件、采購過程和采購結果存在違法、違規(guī)行為的，必須依法作出處理，否則就是行政不作為。
本案中，還存在幾個問題：一是供應商能否贈予競標產(chǎn)品；二是供應商應當怎樣去解讀采購文件；三是如何保證政府采購貨物行為本身的合法性和使用政府采購的貨物的合法性。
首先，從《政府采購法》的角度講，《政府采購法》屬于公法范疇，供應商應當嚴格按照政府采購法律法規(guī)及采購文件的規(guī)定參加政府采購活動，如果以法律規(guī)定以外的方法進行投標，并以規(guī)避采購文件約束為目的的，屬于以不正當手段排擠其他供應商的行為。從反不正當競爭的角度來看，A供應商名義上的贈予應為本質上低于成本價進行銷售，并以排擠競爭對手為目的的不正當競爭行為。而且，贈予從本質上講違反了市場經(jīng)濟等價交換的經(jīng)濟規(guī)律，從維護市場秩序的穩(wěn)定來看，不宜有等價交換以外的行為。因此，供應商在參加政府采購活動的過程中，除采購文件有規(guī)定外，不能贈予競標產(chǎn)品。
其次，供應商應當善意理解采購文件。本案中，談判文件將招標采購中使用的“投標人”、“投標文件”、“投標產(chǎn)品”等名稱變更為“報價人”、“報價文件”、“報價產(chǎn)品”，是因為國家尚未出臺政府非招標方式采購的具體規(guī)定，根據(jù)慣例將競爭性談判與招標采購在語言上做區(qū)分，并無實質性區(qū)別。A供應商以“贈予產(chǎn)品”作為競標產(chǎn)品響應談判文件，卻又認為“贈予產(chǎn)品”屬于非“報價產(chǎn)品”，不受談判文件的約束，是錯誤的理解，不符合談判文件規(guī)定，也不符合政府采購的立法精神與宗旨。無論是政府采購法律法規(guī)還是采購文件，都不可能對政府采購活動中可能發(fā)生的事項做出明確的規(guī)定和約束，因此，供應商應當遵循誠實信用的原則，善意理解采購文件。
再次，政府采購貨物必須保證其采購的貨物來源的合法性。如果政府采購的貨物未得到制造廠家的合法授權，其來源的合法性無法得到保障，將可能導致侵權行為的發(fā)生，政府采購貨物行為本身的合法性和使用政府采購貨物行為的合法性都將不能保證。無論是政府采購當事人還是政府采購監(jiān)管部門，甚至司法機關，都應當有義務、有責任來保證政府采購貨物行為本身的合法性和使用政府采購的貨物的合法性。而且，這種保證應當是在簽訂政府采購合同之前就是確定了的。
另外，從本案中還反映出幾個問題：一是采購代理機構的質疑處理是否屬于可訴行為；二是如果采購代理機構的質疑處理行為是可訴的，那么，針對不同性質的采購代理機構，供應商對質疑處理不服是屬于民事訴訟還是行政訴訟；三是如果法院判決采購代理機構敗訴，那么，《政府采購法》設立供應商質疑這一救濟途徑是否真正能夠得到有效實施。
筆者認為，采購代理機構質疑處理與采購代理機構進行正常的政府采購業(yè)務代理活動有本質的區(qū)別，它是一對矛盾產(chǎn)生后的一種針對供應商的救濟途徑。從保護供應商的合法權益上講，質疑處理本質上應當屬于可訴行為。但是，在我國現(xiàn)有管理體制下，采購代理機構分為各級政府設立的集中采購代理機構和省級以上財政部門認定的社會代理機構。對集中采購代理機構而言，供應商對質疑處理不服提起行政訴訟，法院予以受理，人們都可以理解。但是，如果是社會代理機構做出的質疑處理會怎樣？當然不能提起行政訴訟，因為社會代理機構不具有行政訴訟的主體資格。民事訴訟如何？也還是不可以，因為采購代理機構與供應商之間并不是平等的民事當事人主體。
如果本案法院判決采購代理機構在質疑處理過程中因無改變成交結果的法律依據(jù)而敗訴，自此以后，采購代理機構都將無法給予質疑供應商一個滿意的答復，因為即使質疑事項屬實也無權做出處理。那么，《政府采購法》設計的供應商質疑這一救濟途徑將形同虛設。
為此，筆者認為，國家應當針對集中采購代理機構和社會代理機構，盡快出臺實踐性和操作性強的供應商質疑處理管理辦法。
來源： 政府采購信息報 吳正新
