根據(jù)《民法總則》第一百六十一條，民事主體可以通過代理人實施民事法律行為。除招標人、投標人事先約定外，要求投標人的法定代表人親自參加開評標，侵害了投標人的基本民事權(quán)利
■ 沈德能
在某采購項目的開標現(xiàn)場，招標代理機構(gòu)工作人員要求A投標公司的代表C出具其身份證和法定代表人證明，C表示自己不是A公司的法定代表人。工作人員認為，按照本項目招標文件“投標人的法定代表人必須到開評標現(xiàn)場” 的要求，C不能參加開標會。雙方僵持不下，被迫暫停開標。這反映了招標采購界爭議較為激烈的一個問題：招標文件要求投標人的法定代表人必須到開評標現(xiàn)場，是否違法？
要求法定代表人必須到場于法無據(jù)
筆者查閱招標采購有關(guān)法律法規(guī)發(fā)現(xiàn)，要求投標人的法定代表人必須到開評標現(xiàn)場缺乏法律依據(jù)。2013年3月修訂后的《工程建設(shè)項目貨物招標投標辦法》第四十條第二款規(guī)定，“投標人或其授權(quán)代表有權(quán)出席開標會，也可以自主決定不參加開標會。”《房屋建筑和市政工程標準施工招標文件》（2010年版）投標須知前附表10.6“投標人代表出席開標會”也明確，“按照本須知第5.1款的規(guī)定,招標人邀請所有投標人的法定代表人或其委托代理人參加開標會。投標人的法定代表人或其委托代理人應(yīng)當按時參加開標會，并在招標人按開標程序進行點名時，向招標人提交法定代表人身份證明文件或法定代表人授權(quán)委托書、出示本人身份證，以證明其出席，否則，其投標文件將按廢標處理。”根據(jù)這兩條規(guī)定，投標人的法定代表人可以不親自到開評標現(xiàn)場。其余招標采購法律法規(guī)均未對此作出明確規(guī)定。
然而，筆者注意到，在某些地區(qū)招投標管理部門的規(guī)范性文件中，的確有強制要求投標人法定代表人必須親自到開標評標現(xiàn)場的規(guī)定，個別地區(qū)甚至強制要求法定代表人親自購買招標文件。在這些地方規(guī)范性文件的要求下，所涉及的招標項目的招標文件多要求投標人的法定代表人必須到開評標現(xiàn)場。雖然類似規(guī)定不合理，但如前所述，由于相關(guān)法律法規(guī)規(guī)章均未明確其違法，在這些地方參加采購活動的投標人也無可奈何。
《民法總則》是如何規(guī)定的
2017年3月通過的《民法總則》被譽為“中國民法典的精神引領(lǐng)”，其中多項規(guī)定也影響了招標采購活動的組織實施。筆者注意到，《民法總則》第六十一條規(guī)定，“依照法律或者法人章程的規(guī)定，代表法人從事民事活動的負責人，為法人的法定代表人。法定代表人以法人名義從事的民事活動，其法律后果由法人承受?！钡谝话倭粭l規(guī)定，“民事主體可以通過代理人實施民事法律行為。依照法律規(guī)定、當事人約定或者民事法律行為的性質(zhì)，應(yīng)當由本人親自實施的民事法律行為，不得代理。”
在筆者看來，《民法總則》這兩條規(guī)定明確，法定代表人的行為就是法人的行為，法定代表人可以通過代理人實施民事法律行為，這是民事主體的基本權(quán)利。原則上，法定代表人都可以通過代理人實施民事法律行為。招標投標屬于民事活動，法定代表人可以委托代理人參加投標活動，這是法定代表人的民事權(quán)利。
需要強調(diào)的是，只有出現(xiàn)《民法總則》第一百六十一條第二款所規(guī)定的例外情形，民事主體才不得通過代理人實施民事法律行為，才能要求法定代表人到開評標現(xiàn)場。然而，相關(guān)法律法規(guī)并未明確，投標行為必須由投標人的法定代表人親自實施；分析投標行為的性質(zhì)，也并非必須由法定代表人才可以親自實施（只有與民事主體身份有關(guān)的民事行為，才需要民事主體親自實施，如結(jié)婚、離婚等）。
雙方事先約定是唯一合法例外情形
綜觀招標采購法律法規(guī)及《民法總則》上述規(guī)定，要求投標人的法定代表人參加開評標，唯一可能合乎法律規(guī)定的就是“當事人約定”這一例外情形，即招標人與投標人事先有約定，達成一致意見的，可以要求投標人的法定代表人親自參加開評標。在這一例外情形下，招標人、招標代理機構(gòu)應(yīng)在招標文件中明確，投標人的法定代表人必須到開評標現(xiàn)場是招標人的單方意思表示。這一約定，也不屬于《民法總則》第一百六十一條第二款所規(guī)定的例外情形。
故實務(wù)操作中，招標人合法要求投標人的法定代表人必須到開評標現(xiàn)場的唯一途徑就是招標人與投標人事先有約定。具體可為：在招標公告中告知潛在投標人，對投標人的法定代表人必須到開評標現(xiàn)場這一要求有權(quán)在一定期限內(nèi)明確提出反對意見，否則視為同意；潛在投標人取得招標文件時，簽署約定書，同意投標人的法定代表人必須到開評標現(xiàn)場的要求。若潛在投標人發(fā)現(xiàn)招標公告中明確要求取得招標文件必須由法定代表人到現(xiàn)場，或者投標人發(fā)現(xiàn)招標文件要求法定代表人必須到開評標現(xiàn)場，而根據(jù)本單位的具體情況，無法滿足這一要求的，應(yīng)及時向招標人、招標代理機構(gòu)提出反對意見，并依法要求其作出改變。潛在投標人或者投標人提出反對意見后，雙方當事人之間沒有達成約定，招標人要求投標人必須由法定代表人親自參加投標不符合《民法總則》的規(guī)定，就是違法的。
而在招投標管理部門強制規(guī)定法定代表人到開評標現(xiàn)場的部分地區(qū)，投標人可以依據(jù)《民法總則》第一百六十一條，要求招投標管理部門停止執(zhí)行有關(guān)規(guī)定。因為這樣的規(guī)定侵害了作為民事主體的投標人的基本民事權(quán)利，根據(jù)《民法總則》第一百七十九條，可以要求其停止侵害、排除妨礙。
