案例回放
某采購代理機(jī)構(gòu)受采購人委托，對一表證印刷服務(wù)項(xiàng)目進(jìn)行采購。該項(xiàng)目表證印刷式樣會定期變化，所以招標(biāo)文件要求分期交付，即“接到采購人訂單和具體式樣后，在10個工作日內(nèi)分批完成”，而且要求“急事急辦，需要承擔(dān)急件印刷品的印制”。
投標(biāo)時間截止后，共有8家供應(yīng)商投標(biāo)，A公司投標(biāo)價最低，為145萬元（而往年中標(biāo)該項(xiàng)目的公司B投標(biāo)價為178萬元）。經(jīng)評標(biāo)委員會評審，最終A公司以微弱的總分優(yōu)勢被推薦為第一中標(biāo)候選人，B公司為第二中標(biāo)候選人。隨后，采購人和A公司簽訂了政府采購合同。
履約過程中，A公司沒有按照合同約定履行義務(wù)，出現(xiàn)多次交貨不符合質(zhì)量要求、不能按期交貨等情況。對此，A公司以投標(biāo)價低、公司不在本地等為由搪塞，并稱不能繼續(xù)履行合同義務(wù)。
采購人將A公司的違約情況及擬采取的措施書面報告了當(dāng)?shù)刎斦块T，要求終止原合同，并變更由第二中標(biāo)候選人B公司繼續(xù)履行合同。
財政部門調(diào)查研究后認(rèn)為：原合同可以終止，A公司承擔(dān)違約責(zé)任，賠償采購人的損失，但合同終止后項(xiàng)目要重新組織采購。
對此，采購人表示不能接受，理由是項(xiàng)目重新組織采購周期長，表證印刷又不能停。采購人請求根據(jù)財政部18號令第六十條相關(guān)規(guī)定，與排位在中標(biāo)供應(yīng)商之后第一位的中標(biāo)候選供應(yīng)商簽訂政府采購合同，建議與排名第二的B公司簽訂后續(xù)合同，既節(jié)省采購成本，又提高采購效率。
問題引出
1.本案例中供應(yīng)商履約不力是低價中標(biāo)惹的禍嗎？
2.政府采購合同履行過程中，采購人可以在雙方協(xié)商一致后直接變更合同嗎？
3.供應(yīng)商中止履約，采購人可以變更第二中標(biāo)候選人繼續(xù)履約合同義務(wù)嗎？
專家點(diǎn)評
案例中供應(yīng)商履約不力是低價中標(biāo)惹的禍嗎？——基本斷定是
政府采購項(xiàng)目的中標(biāo)價格一直十分敏感，如果高價中標(biāo)，容易引發(fā)外界懷疑，甚至供應(yīng)商的質(zhì)疑投訴。因此，有學(xué)者提出必須徹底杜絕最高價中標(biāo)的現(xiàn)象，支持低價中標(biāo)；也有學(xué)者提出低價中標(biāo)不科學(xué)，供應(yīng)商為了謀取中標(biāo)，只能將投標(biāo)報價壓到最低，而中標(biāo)后為確保基本利潤，不得不在產(chǎn)品質(zhì)量和服務(wù)質(zhì)量上做文章，會降低政府采購項(xiàng)目的質(zhì)量。
但筆者認(rèn)為，以上說法都不盡科學(xué)。最高投標(biāo)價并非絕對不能中標(biāo)，最低價也并非必然要中標(biāo)，合理最低價中標(biāo)才合理。合理最低價中標(biāo)雖無可厚非，但在當(dāng)前政府采購過程中，也遇到了不少問題，我們必須相信供應(yīng)商是理性的，想取得最佳的收益；本案例或許就是報價低惹的禍，再加上B公司是外地公司，運(yùn)輸成本高，導(dǎo)致供應(yīng)商不想履約，繼而違約。
合同履行中采購人可以在雙方協(xié)商一致后直接變更合同嗎？——不可以
有觀點(diǎn)認(rèn)為，政府采購合同屬于民事合同，適用《合同法》，遵循一般民事合同中對合同雙方的權(quán)利義務(wù)要求，只要基于當(dāng)事方的意思自治，當(dāng)事人協(xié)商一致，就可以直接變更合同。因此認(rèn)為本案例中，采購人和中標(biāo)供應(yīng)商協(xié)商后，可以直接變更合同，由排在第二位的中標(biāo)候選人B公司繼續(xù)履約是合法的。
也有觀點(diǎn)認(rèn)為：政府采購合同除適用《合同法》外，還要遵守《政府采購法》及其實(shí)施條例等。政府采購合同因涉及公共利益，不是單純是民事行為，無論合同的訂立、變更、中止、取消或者終止，都不能僅由采購人和供應(yīng)商私下商量確定，都應(yīng)當(dāng)按照法定程序和要求，在有關(guān)行政部門監(jiān)督下進(jìn)行。只有這樣，才能保證公共利益不被任意侵害。也即政府采購相關(guān)法律法規(guī)禁止雙方當(dāng)事人擅自變更、中止或者終止合同，供應(yīng)商、采購人應(yīng)當(dāng)按照政府采購合同的約定，全面履行合同，任何一方當(dāng)事人均不得擅自變更、終止合同。
筆者更認(rèn)同第二種觀點(diǎn)，認(rèn)為政府采購合同適用《合同法》，同時也應(yīng)當(dāng)遵守《政府采購法》及其實(shí)施條例等相關(guān)法律規(guī)章的規(guī)定，即政府采購合同的雙方當(dāng)事人不得擅自變更、中止或者終止合同。
根據(jù)政府采購相關(guān)法規(guī)，財政監(jiān)管部門有責(zé)任監(jiān)督合同的履行，政府采購合同訂立后，采購人應(yīng)當(dāng)將合同副本報政府采購管理部門備案；政府采購合同需要變更的，采購人應(yīng)當(dāng)將有關(guān)合同變更的內(nèi)容、變更事由等及時書面報告政府采購管理部門；政府采購合同履行過程中，因某些特殊情況需要中止、取消、終止合同的，采購人應(yīng)當(dāng)將取消、中止或終止的理由以及相應(yīng)的措施，及時書面報告政府采購管理部門；中標(biāo)供應(yīng)商有違反合同行為的，采購人應(yīng)當(dāng)將有關(guān)中標(biāo)供應(yīng)商違約的情況以及擬采取的措施及時書面報告政府采購監(jiān)管部門。
供應(yīng)商終止履約，采購人如何確保項(xiàng)目順利完成？——就剩余工作量重新采購
本案例中，如果重新組織采購，時間上來不及，影響采購人使用。那么此時，采購人可否讓第二中標(biāo)候選人繼續(xù)履行合同？
從現(xiàn)行政府采購法律法規(guī)來看，本案例中采購人已與中標(biāo)人簽訂合同，屬于合同履行階段出現(xiàn)的問題，采購人可以根據(jù)合同約定，要求中標(biāo)人承擔(dān)違約責(zé)任。雖然《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》（財政部第18號令）第六十條規(guī)定，中標(biāo)供應(yīng)商因不可抗力或者自身原因不能履行政府采購合同的，采購人可以與排位在中標(biāo)供應(yīng)商之后第一位的中標(biāo)候選供應(yīng)商簽訂政府采購合同，以此類推。但此條規(guī)定只適用于在未簽訂政府采購合同之前供應(yīng)商放棄中標(biāo)的情形，而不是在合同履行中的情形。從目前規(guī)定來看，采購人是不可以直接變更合同，讓第二中標(biāo)候選人B公司繼續(xù)履行合同的。
那么，本案例中，中標(biāo)人在合同履約階段因自身原因無法繼續(xù)履行合同，導(dǎo)致合同終止的，采取什么解決方案最佳？筆者認(rèn)為，可以針對剩余的工作量重新采購。如采購人時間緊迫，建議采購人向財政部門申請采購方式變更，采用競爭性談判等方式實(shí)施采購。
從長遠(yuǎn)來看，為解決實(shí)踐中此類由于供應(yīng)商不能繼續(xù)履約而影響采購人使用的情況，筆者建議修改有關(guān)規(guī)定，即將18號令中，采購合同簽訂前采購人可以與排位在中標(biāo)供應(yīng)商之后第一位的中標(biāo)候選供應(yīng)商簽訂政府采購合同的情形，擴(kuò)大到合同履行階段，即如果時間緊迫，經(jīng)監(jiān)管部門批準(zhǔn)，采購人可以變更合同讓第二中標(biāo)候選人繼續(xù)履行合同。
理由如下：一是，原評標(biāo)委員會評審出來的第二中標(biāo)候選人也是合格投標(biāo)人，同樣有履行合同的資質(zhì)和能力，重新采購的過程也是確定有履行合同資質(zhì)和能力的供應(yīng)商的過程，因此沒有必要重復(fù)招標(biāo)；二是，排名第二的中標(biāo)候選供應(yīng)商繼續(xù)履約，可以大大提高采購效率，節(jié)約社會資源和成本，及時完成項(xiàng)目，對采購人也是有利的。
法規(guī)鏈接
《政府采購法》
第四十三條 政府采購合同適用合同法。采購人和供應(yīng)商之間的權(quán)利和義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照平等、自愿的原則以合同方式約定。
第四十七條 政府采購項(xiàng)目的采購合同自簽訂之日起七個工作日內(nèi)，采購人應(yīng)當(dāng)將合同副本報同級政府采購監(jiān)督管理部門和有關(guān)部門備案。
第五十條 政府采購合同的雙方當(dāng)事人不得擅自變更、中止或者終止合同。
《政府采購法實(shí)施條例》
第七十二條 供應(yīng)商有下列情形之一的，依照政府采購法第七十七條第一款的規(guī)定追究法律責(zé)任：
?。ㄒ唬┫蛟u標(biāo)委員會、競爭性談判小組或者詢價小組成員行賄或者提供其他不正當(dāng)利益；
?。ǘ┲袠?biāo)或者成交后無正當(dāng)理由拒不與采購人簽訂政府采購合同；
?。ㄈ┪窗凑詹少徫募_定的事項(xiàng)簽訂政府采購合同；
?。ㄋ模⒄少徍贤D(zhuǎn)包；
?。ㄎ澹┨峁┘倜皞瘟赢a(chǎn)品；
?。┥米宰兏?、中止或者終止政府采購合同。
《政府采購貨物和服務(wù)招投標(biāo)管理辦法》
第六十條 中標(biāo)供應(yīng)商因不可抗力或者自身原因不能履行政府采購合同的，采購人可以與排位在中標(biāo)供應(yīng)商之后第一位的中標(biāo)候選供應(yīng)商簽訂政府采購合同，以此類推。
《合同法》
第四條 當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個人不得非法干預(yù)。
第七十七條 當(dāng)事人協(xié)商一致，可以變更合同。
來源：政府采購信息報/網(wǎng) 作者：馬正紅
