近日，在審理政府采購行政復議案件時，法制機構相關人員對《政府采購供應商投訴處理辦法》（以下簡稱“20號令”）第二十六條提及的“列入不良行為記錄名單”是否屬于行政處罰產生了意見分歧。
第一種觀點認為屬于行政處罰。理由是按照行政處罰法第八條“行政處罰的種類：（七）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰”規(guī)定，“列入不良行為記錄名單”屬于法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰。
政府采購法第七十七條規(guī)定“供應商有下列情形之一的，處以采購金額千分之五以上千分之十以下的罰款，列入不良行為記錄名單，在一至三年內禁止參加政府采購活動，……依法追究刑事責任”，政府采購法實施條例（以下簡稱《條例》）第七十三規(guī)定“供應商捏造事實、提供虛假材料或者以非法手段取得證明材料進行投訴的，由財政部門列入不良行為記錄名單，禁止其1至3年內參加政府采購活動”。就如同行政處罰法確立了罰款屬于行政處罰種類之一，今后無論行政機關處以罰款是在哪部法律、法規(guī)或者規(guī)章中出現(xiàn)，都不改變其行政處罰的屬性一樣，既然政府采購法和《條例》將“列入不良行為記錄名單”確立為政府采購法律體系中的行政處罰，那么無論其出現(xiàn)在哪部政府采購法律法規(guī)中，都不改變其屬性。而且從管理相對人角度出發(fā)，“列入不良行為記錄名單”帶有懲處性質，對管理相對人的影響甚至會大過于警告的行政處罰。
第二種觀點則認為不屬于行政處罰。其主要理由是：按照行政處罰法第十二條“國務院、委員會制定的規(guī)章可以在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內作出具體規(guī)定。尚未制定法律、行政法規(guī)的，前款規(guī)定的國務院部、委員會制定的規(guī)章對違反行政管理秩序的行為，可以設定警告或者一定數(shù)量罰款的行政處罰。罰款的限額由國務院規(guī)定”規(guī)定，財政部規(guī)章除可以設定警告或罰款的行政處罰，其他的行政處罰必須要有上位法依據(jù)，而且只能在上位法規(guī)定的范圍內作具體細化。
雖然政府采購法第七十七條和《條例》第七十三條都規(guī)定了“列入不良行為記錄名單”處罰措施，但“一年內三次以上投訴均查無實據(jù)的”并不一定就是捏造事實投訴或者提供虛假材料投訴，如有些投訴僅僅是認為招標文件設置不合理，沒有捏造事實或提供虛假材料，便不能與政府采購法第七十七條規(guī)定的6種情形及《條例》第七十三條規(guī)定的情形對應。因此，不能認為20號令第二十六條規(guī)定的“列入不良行為記錄名單”是對上位法的細化。而既然不是對上位法的細化，部門規(guī)章也無權新設警告和罰款之外的行政處罰，據(jù)此，20號令第二十六條規(guī)定的“列入不良行為記錄名單”不屬于行政處罰，只是一種行政處理措施。
在持第二種觀點的人看來，20號令第二十六條之規(guī)定，可以理解為將誠實信用原則這樣一個原本屬于道德領域中的基本概念引入到法律領域，這不僅是一個道德的法律化過程，也是外在法律制度尋找內在道德支撐的必然結果。但是，有關誠實信用原則所適用的主體范圍及違背該原則之行為的訴訟后果等，法律法規(guī)尚未明晰。政府采購法第三條規(guī)定的“誠實信用”原則，它是誠信體系建設的主要內容。在政府采購信用體系中，各信用主體之間具有復雜的博弈聯(lián)動關系，只要一方失信，就會帶來連鎖效應，從而導致多方失信?，F(xiàn)實工作中，我國政府采購征信體系尚待健全，不誠信、不守信等行為在政府采購各環(huán)節(jié)中均有不同程度的存在，將供應商違法行為“列入不良行為記錄名單”，對構建良好的治理機制和科學合理的制度體系具有促進作用。
據(jù)筆者觀察，基于以上不同認識，財政部門在實踐中會采取不同的處理方式，有的將“列入不良行為記錄名單”作為行政處罰，有的作為行政處理，納入誠信體系。而各地對于黑名單制度的理解不一，做法不一，執(zhí)行寬嚴程度不一，使得一些案件出現(xiàn)同案不同判現(xiàn)象，監(jiān)管部門也因此面臨一定的執(zhí)行風險。對此，筆者建議相關機構盡快細化相關條款，完善相關制度規(guī)定。（黃民錦 廣西財政廳）
來源：中國政府采購報
