淺議評標(biāo)委員會的法定代理和評標(biāo)專家管理
http://www.zhuyuchen.cn/index.php
發(fā)布日期：2011年02月15日
有位歐洲的法學(xué)家說過“法律的本質(zhì)源于正常的共同觀念，所以其必然能為普通的人充分了解”。如何能用一個簡潔、通俗、方便記憶又較為全面把握其行為法律特征的民法概念描述評標(biāo)程序中相關(guān)方的權(quán)利、責(zé)任和義務(wù)，我思考了很久。有專家認為，評標(biāo)委員會的活動和民事法定代理、商事法定代理權(quán)限有根本的區(qū)別。因此，評標(biāo)法定代理的認定還不能成立。本文擬從法定代理權(quán)限分析入手，對評標(biāo)委員會法定代理做進一步論述，并就評標(biāo)專家的相關(guān)問題進行討論。
一、法定代理的權(quán)限
在民事活動中，委托代理的權(quán)限來自被代理人的授權(quán)，當(dāng)然，法定代理的代理權(quán)限來自法律規(guī)定。有學(xué)者認為，民事法定代理人可以對無民事行為能力的人全權(quán)代理；商事活動中，法人代表可以代表法人從事重大決策。如果認定評標(biāo)委員會評標(biāo)是法定代理，評標(biāo)委員會不是行使決策權(quán)嗎？
討論這種認識是否正確，關(guān)鍵是判斷法定代理人是否意味著直接擁有決策權(quán)，答案是否定的。因為任何代理權(quán)限都是委托方規(guī)定的，委托代理的權(quán)限由委托人規(guī)定，法定代理人的權(quán)限由法律規(guī)定。民事法定代理人作出的全權(quán)代理行為來自法律授權(quán)，法律規(guī)定了法定代理人可以行使無行為能力人的一切合法權(quán)益，如法定代表人可以自己的名義代被代理人領(lǐng)取低保費，承擔(dān)民事責(zé)任等，但法律沒有賦予代理人的權(quán)限，代理人就不能代理，如不能代理無行為能力人的身份代理，代被代理人辦理結(jié)婚、離婚手續(xù)等。所以，所謂全權(quán)也是法律賦予當(dāng)事人的權(quán)限范圍內(nèi)全權(quán)；同理，法人代表重大決策的權(quán)利同樣來自法律、法規(guī)以及企業(yè)章程的授權(quán)，否則就是違法行為并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)個人責(zé)任。可見法定代理人的權(quán)利大小、能否決策關(guān)鍵來自法律的授權(quán)。在招標(biāo)投標(biāo)活動中，法律賦予評標(biāo)委員會權(quán)限是依照招標(biāo)文件對投標(biāo)文件進行評審，雖然這種權(quán)利同民事、商事活動的法定代理的權(quán)利相比自主權(quán)差異很大，但權(quán)限來自法律授權(quán)是一致的。既然法律規(guī)定了評標(biāo)委員會有限的權(quán)利，評標(biāo)委員會就必須在法律規(guī)定的范圍內(nèi)活動，代招標(biāo)人評標(biāo)并提交評標(biāo)報告，評標(biāo)委員會絕不可以超出法定權(quán)限代招標(biāo)人決定中標(biāo)人，除非招標(biāo)人授權(quán)，這一點是法定權(quán)限規(guī)定的。
同時我再次重申的是，我在有關(guān)著作中認為“評標(biāo)委員會的評標(biāo)工作在為招標(biāo)人提供商務(wù)和技術(shù)咨詢的同時也代表國家對涉及國家和公共利益的工程建設(shè)項目行使監(jiān)督權(quán)?！毙枰鋈缦陆忉?，這種監(jiān)督權(quán)不是指行政監(jiān)督。無論評標(biāo)行為和評標(biāo)主體，評標(biāo)委員會都不是《招標(biāo)投標(biāo)法》的執(zhí)法主體，這種監(jiān)督是社會第三方對程序的監(jiān)督，“體現(xiàn)”而不是“代表”國家公權(quán)力立法的宗旨。此外，評標(biāo)委員會的工作通過招標(biāo)人完成項目體現(xiàn)國家利益而不是評標(biāo)委員會直接代表國家行使執(zhí)法權(quán)。有關(guān)監(jiān)督問題我將在“五論”中闡述。
二、法定代理和第三人的法律關(guān)系
有同行認為，“代理行為是代理人被法律直接指定，代表被代理人與第三人發(fā)生法律行為并產(chǎn)生相應(yīng)法律關(guān)系。這是民事法定代理和商事法定代理都具有的特征屬性。”在評標(biāo)時，評標(biāo)委員會的評審行為實施的對象是投標(biāo)文件，不是投標(biāo)人，評標(biāo)委員會沒有與投標(biāo)人發(fā)生法律關(guān)系，所以評標(biāo)不是法定代理。
我認為，上述命題有三層意思，第一是代理權(quán)的來源；第二是代理行為屬性；第三是代理的外部法律關(guān)系。上述表述的三層意思不僅在法定代理，在其他代理中都是正確的。但是，由于評標(biāo)不符合第三層意思就判斷其不是法定代理是片面的。
眾所周知，法定代理權(quán)限由法律確定，代理人是否必須同第三人形成法律關(guān)系也由相關(guān)法律規(guī)定。在代理行為中，依據(jù)代理權(quán)的范圍和標(biāo)準，可分為一般代理和特定代理。一般來講，法定代理是全權(quán)代理，委托代理屬于特別代理。但是也有例外，在民事活動中，依據(jù)《工會法》規(guī)定，工會可以代為工會會員進行某些法律行為，如職工福利、勞工保護等，這也是法定代理。（1）工會可以代表會員和雇主交涉反映會員訴求，如要求雇主增加會員福利、改善勞動保護條件等，這些法定的代理行為權(quán)利是特定的，工會也不會和雇主形成什么法律關(guān)系如合同關(guān)系、買賣關(guān)系等。但不能否認這是法定代理。同理，在評標(biāo)中評標(biāo)的法定權(quán)利也是例外。該法定權(quán)利也是一種特定代理，評標(biāo)活動屬于招投標(biāo)法定程序，而且是法律意思表示；這種法律行為的后果----評標(biāo)報告對招標(biāo)人有約束力。當(dāng)然定標(biāo)權(quán)屬于招標(biāo)人。如果評標(biāo)報告有錯誤，招標(biāo)人可以依法請求監(jiān)督部們要求評標(biāo)委員會重新評標(biāo)或招標(biāo)。所以以為評標(biāo)委員會沒有和投標(biāo)人發(fā)生法律關(guān)系就不是法定代理的意見是不成立的。
關(guān)于評標(biāo)環(huán)節(jié)有行政屬性的判斷，我同意張志軍的結(jié)論意見，“評標(biāo)委員會不是一個行政主體，評標(biāo)委員會的行為也不是一種行政行為。”但判斷理由不正確。判斷是否具有行政行為的關(guān)鍵是，是否得到行政授權(quán)。臨時機構(gòu)得到授權(quán)也可以行使行政權(quán)，如現(xiàn)在各種行政執(zhí)法檢查組大都是臨時機構(gòu)，這不影響其進行依照有行政執(zhí)法權(quán)部門的授權(quán)進行執(zhí)法。評標(biāo)委員會評標(biāo)的權(quán)利來自法律授權(quán)和行政無關(guān)，不能因為評標(biāo)報告有約束力就認定其有行政屬性。同時，我也同意志軍同志認為“評標(biāo)委員會是招標(biāo)人為解決專業(yè)問題依法臨時組建的專門工作小組?！钡囊庖姟Ｎ易隽艘稽c修改加了’依法”兩個字。
但是如何借用民法的概念簡要歸納其法律屬性，我不同意志軍同志對于雇傭關(guān)系的判斷。理由是，一、在雇傭關(guān)系中，雇主對選擇雇傭?qū)ο笥型耆灾鳈?quán)。但招標(biāo)人不可以，即使確定個別評委也必須符合特定條件；第二，雇傭?qū)ο蟮墓ぷ鲀?nèi)容完全由雇主決定，可大可小，可多可少。但評標(biāo)工作不是雇主決定的，“依據(jù)招標(biāo)文件對投標(biāo)文件進行評審”的權(quán)利不是合同約定而是來自法律規(guī)定，這條是關(guān)鍵的要件；第三，雇傭的報酬是依據(jù)合同商定的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)工作質(zhì)量和數(shù)量決定，可多可少。但評標(biāo)專家費是招標(biāo)人（通過代理機構(gòu)）依照地方約定成俗的規(guī)則給付的，雙方?jīng)]有約定。雇傭關(guān)系的最大特征是一個完全的民事合同。民事合同的基本特征是平等、自愿。而評標(biāo)活動不是這樣，評標(biāo)有強制性和法律約束性而不是平等自愿和合同隨意約定性，這是雇傭關(guān)系不能成立的根本理由。也有專家建議是否可以在雇傭前加一個“法定”變成“法定雇傭”，或者法定委托、法定咨詢等，這些都不是民法中的相關(guān)概念，法律屬性必須源自法律。
考慮到其它代理的要件以及我對招投標(biāo)活動中法定代理特殊性的分析，在委托關(guān)系、雇傭關(guān)系、法定代理等表述中，我認為，評標(biāo)委員會法定代理的屬性比較恰當(dāng)?shù)摹Ｆ鋵?，法定代理就是法律?guī)定的代理，這是根本的要件；其次代理就是由于各種原因，把當(dāng)事人的權(quán)利交別人辦了并由當(dāng)事人接受有約束力的代理后果。評標(biāo)不是這樣嗎？
其實，是否同意評標(biāo)委員會工作法律屬性的認定并不重要，關(guān)鍵是通過這種認定和歸納，站在法理的高度指導(dǎo)招標(biāo)人、評標(biāo)委員會正確行使合法權(quán)利，行政監(jiān)督部門依法監(jiān)督，從而規(guī)范招投標(biāo)活動使其真正發(fā)揮相應(yīng)作用。
三、評標(biāo)過程評標(biāo)委員會存在問題的深層次原因
在評標(biāo)實踐中評標(biāo)走過場的現(xiàn)象比較嚴重是評標(biāo)活動中存在的主要問題，主要有以下原因，
一是評標(biāo)委員會結(jié)構(gòu)制度的固有特點造成的。法律規(guī)定，評標(biāo)委員會的組成中三分之一是招標(biāo)人及其代表，一般講，其打分依據(jù)主要不是源于其對項目專業(yè)研究理解，而是對專家公正性的評價，其法律地位相當(dāng)陪審團作用。但由于在委員會中這個三分之一是對項目成敗最關(guān)心的群體、彼此熟悉又容易結(jié)成同盟，雖然在整個評標(biāo)委員會中只占三分之一，但對于每個隨機聘請相互不熟悉的評委個人來講卻是多數(shù)，依據(jù)經(jīng)濟法多數(shù)決策理論，三分之一同盟將可能主導(dǎo)各評標(biāo)專家的意見，評標(biāo)也容易走過場，評標(biāo)活動大量處于這種狀況對工程建設(shè)項目建設(shè)以及對招標(biāo)人本身都是非常不利的。應(yīng)當(dāng)指出，招標(biāo)人對項目有初步意見毋庸置疑，否則將是不負責(zé)任的招標(biāo)人，但是招標(biāo)人參加評標(biāo)委員會的代表應(yīng)正確處理專家熟悉項目和獨立評審的關(guān)系，應(yīng)充分發(fā)揮專家獨立評審的作用，否則將失去招投標(biāo)活動的意義。
二是評標(biāo)專家?guī)旃芾聿煌晟圃斐傻?。抽取的評標(biāo)專家達不到項目要求的專業(yè)水準，又不便說明硬著頭皮走過場。如招標(biāo)人采購焊接生產(chǎn)線，招標(biāo)人從專家?guī)斐槿‘厴I(yè)某大學(xué)焊接專業(yè)，現(xiàn)任某大學(xué)焊接研究所所長、博導(dǎo)教授的專家。招標(biāo)人很滿意。但在評標(biāo)中，這位專家基本不發(fā)言，最后隨大流打分走人。招標(biāo)人很納悶。實際上評標(biāo)專家選錯人。因為在焊接專業(yè)有三個完全不同的研究方向，一是焊接材料，專業(yè)基礎(chǔ)是金屬學(xué)；二是焊接結(jié)構(gòu)，專業(yè)基礎(chǔ)是理論力學(xué)和材料力學(xué)；三是焊接設(shè)備，專業(yè)基礎(chǔ)是電工學(xué)和工業(yè)電子學(xué)。本項目要求的專業(yè)是第三種，讓一位每天看顯微鏡分析材料的專家去參加類似機器人項目的評標(biāo)當(dāng)然無法評價只能隨大流。這就涉及專家?guī)斓姆诸惐仨毧紤]專業(yè)、職業(yè)和崗位三級選擇。應(yīng)當(dāng)強調(diào)專家現(xiàn)在從事的崗位工作屬性是參加評標(biāo)專業(yè)符合性的標(biāo)準，這方面我們在專家?guī)旃芾矸矫孢h遠不夠，在國家統(tǒng)一分類的基礎(chǔ)上應(yīng)當(dāng)鼓勵各行業(yè)制定行業(yè)分類規(guī)范，如油田專家分類、電網(wǎng)專家分類等保證專家的專業(yè)性。
當(dāng)然如果要滿足隨機抽取專家專業(yè)合格性，專家?guī)炜側(cè)藬?shù)和專業(yè)人數(shù)必須達到一定數(shù)量，既便如此，對于特殊項目也應(yīng)允許招標(biāo)人行使直接確定評標(biāo)專家的權(quán)利，不能另設(shè)許可隨意剝奪。
三是評標(biāo)程序設(shè)計制度的原因，評標(biāo)專家評標(biāo)工作是“業(yè)余”的，專家的工作不能作為個人所在單位工作量考核的依據(jù)，評標(biāo)時間不能充分保證。《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定的評標(biāo)專家應(yīng)當(dāng)“至少了解和熟悉”的內(nèi)容、兩個“應(yīng)當(dāng)”、兩個“發(fā)現(xiàn)”（2）一般都難以做到，招標(biāo)文件、投標(biāo)文件成為招投標(biāo)字典，用時查一下。評標(biāo)專家作為打分機器，難以發(fā)揮專家的咨詢作用。
四是招標(biāo)人的原因。招標(biāo)人對評標(biāo)專家不信任，招標(biāo)文件標(biāo)段劃分不合理或評標(biāo)辦法完全剛性化，評標(biāo)專家沒有發(fā)表咨詢意見的空間，走走過場完成程序。我建議，在評標(biāo)專家勝任工作、評標(biāo)時間能夠保證評標(biāo)的情況下招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)正確處理評標(biāo)辦法剛性化和給予評標(biāo)專家自由裁量權(quán)的關(guān)系，充分發(fā)揮專家的咨詢作用。
五是評標(biāo)專家個人原因。如業(yè)務(wù)水平、語言表達、個人修養(yǎng)等。
以上是基于招標(biāo)人行為公正基礎(chǔ)上造成評標(biāo)過程走過場的主要原因。
在評標(biāo)實踐中，也有個別評委在接受賄賂后試圖強制招標(biāo)人接受其不負責(zé)任的評標(biāo)結(jié)果，如某地區(qū)某行業(yè)只有8名專家，這8個人結(jié)成同盟，接受投標(biāo)人賄賂，互相溝通，利用招標(biāo)文件的漏洞將行賄者排在中標(biāo)候選人第一名。多行不義必自斃，這些人被投標(biāo)人舉報經(jīng)查實由司法部門判處了有期徒刑。這種情況雖然是極少數(shù)，但也應(yīng)當(dāng)引起我們警惕。
因此，加強對評標(biāo)專家的教育刻不容緩。我以為通過法定代理概念的宣貫，使評標(biāo)專家認識到評標(biāo)的權(quán)利來自法律，任務(wù)神圣。作為公民代表，行使公民對公共建設(shè)項目的知情權(quán)、參與權(quán)、監(jiān)督權(quán)；同時通過自己專業(yè)智慧和經(jīng)驗為招標(biāo)人提供可靠、有水平、有價值的評標(biāo)報告，這份評標(biāo)報告作為法律意思的表示對招標(biāo)人有約束力并通過招標(biāo)人決策完成項目體現(xiàn)國家利益。
作為一個評標(biāo)專家應(yīng)當(dāng)自尊、自愛、自覺、自律。
四、區(qū)別不同情況完善對評標(biāo)專家的管理
法律規(guī)定，“評標(biāo)專家對評審意見承擔(dān)個人責(zé)任?！睋Q句話說，評標(biāo)委員會無法承擔(dān)評標(biāo)項目的法人責(zé)任，除了該委員會不是法人主體外，主要是其法定工作的有限性、咨詢性決定的。因為雖然評標(biāo)報告對招標(biāo)人有約束力，但確定中標(biāo)人的法律主體是招標(biāo)人。在實踐中，項目出現(xiàn)問題后很難追究評標(biāo)專家的責(zé)任，只要不受賄，最大處分是清除出評標(biāo)專家?guī)?。這樣就造成個別專家恣意妄為，不負責(zé)任的評標(biāo)給招標(biāo)人造成極大的困難。為此，我想是否可以從以下幾個方面完善對評標(biāo)專家的管理。
?。ㄒ唬τ谡顿Y的工程建設(shè)項目在評標(biāo)環(huán)節(jié)按照公共采購多元化決策的原則。由招標(biāo)人遴選或抽取評標(biāo)專家，評標(biāo)委員會完全由評標(biāo)專家組成，招標(biāo)人列席評標(biāo)會議。評審費由國家財政支付，報酬要適當(dāng)提高。評標(biāo)委員會依據(jù)招標(biāo)文件的規(guī)定，在滿足全部約束條件的前提下提出2-3名不排名次的中標(biāo)人候選人，由招標(biāo)人定標(biāo)。招標(biāo)人承擔(dān)項目法人責(zé)任，評標(biāo)專家作為決策成員之一承擔(dān)連帶責(zé)任。對于依法必須招標(biāo)的其他項目按照現(xiàn)行規(guī)定管理。這樣做將涉及《招標(biāo)投標(biāo)法》的修訂，僅作為一種理想建議供立法部門修法時參考。
?。ǘ┙⒃u標(biāo)專家信用平臺。擔(dān)任評標(biāo)專家是一種社會責(zé)任同時也應(yīng)當(dāng)是誠信的表率，對于社會公認的評標(biāo)專家應(yīng)當(dāng)由政府或協(xié)會給予社會榮譽稱號。對于不符合專家條件的應(yīng)當(dāng)向?qū)＜規(guī)熘鞴懿块T提出清退建議。
?。ㄈ┙⒃u標(biāo)專家工作質(zhì)量“后評估制度”。項目驗收單位在項目后評估活動中增加對評標(biāo)報告內(nèi)容的評價。如發(fā)現(xiàn)不符合評標(biāo)專家條件的應(yīng)通過專家?guī)炱脚_公示并告知用人單位。
?。ㄋ模┙⒃u標(biāo)專家社會服務(wù)和費用支付管理辦法，如同公民必須服兵役一樣，作為一種社會責(zé)任和義務(wù)，國家勞動和人事部門應(yīng)明確規(guī)定，符合評標(biāo)專家條件的本單位職工有義務(wù)參加評標(biāo)工作，評標(biāo)工作是專家在本單位工作量的一部分，評標(biāo)工作的質(zhì)量和水平同本人年度考核、晉升技術(shù)職稱掛鉤。有關(guān)部門和物價部門頒布專家費支付標(biāo)準和辦法并列入工程項目預(yù)算。
?。ㄎ澹┙⒃u標(biāo)專家持證上崗制度。評標(biāo)專家經(jīng)過相關(guān)部門組織的培訓(xùn)并經(jīng)考試合格后，由有關(guān)部門頒發(fā)評標(biāo)專家資格證書。對于政府投資項目評標(biāo)專家必須持證上崗。
（六）建立評標(biāo)專家繼續(xù)教育制度。評標(biāo)專家的培訓(xùn)應(yīng)當(dāng)作為一種制度規(guī)范化并明確主管部門和責(zé)任。
來源：中國建設(shè)工程招標(biāo)網(wǎng)
一、法定代理的權(quán)限
在民事活動中，委托代理的權(quán)限來自被代理人的授權(quán)，當(dāng)然，法定代理的代理權(quán)限來自法律規(guī)定。有學(xué)者認為，民事法定代理人可以對無民事行為能力的人全權(quán)代理；商事活動中，法人代表可以代表法人從事重大決策。如果認定評標(biāo)委員會評標(biāo)是法定代理，評標(biāo)委員會不是行使決策權(quán)嗎？
討論這種認識是否正確，關(guān)鍵是判斷法定代理人是否意味著直接擁有決策權(quán)，答案是否定的。因為任何代理權(quán)限都是委托方規(guī)定的，委托代理的權(quán)限由委托人規(guī)定，法定代理人的權(quán)限由法律規(guī)定。民事法定代理人作出的全權(quán)代理行為來自法律授權(quán)，法律規(guī)定了法定代理人可以行使無行為能力人的一切合法權(quán)益，如法定代表人可以自己的名義代被代理人領(lǐng)取低保費，承擔(dān)民事責(zé)任等，但法律沒有賦予代理人的權(quán)限，代理人就不能代理，如不能代理無行為能力人的身份代理，代被代理人辦理結(jié)婚、離婚手續(xù)等。所以，所謂全權(quán)也是法律賦予當(dāng)事人的權(quán)限范圍內(nèi)全權(quán)；同理，法人代表重大決策的權(quán)利同樣來自法律、法規(guī)以及企業(yè)章程的授權(quán)，否則就是違法行為并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)個人責(zé)任。可見法定代理人的權(quán)利大小、能否決策關(guān)鍵來自法律的授權(quán)。在招標(biāo)投標(biāo)活動中，法律賦予評標(biāo)委員會權(quán)限是依照招標(biāo)文件對投標(biāo)文件進行評審，雖然這種權(quán)利同民事、商事活動的法定代理的權(quán)利相比自主權(quán)差異很大，但權(quán)限來自法律授權(quán)是一致的。既然法律規(guī)定了評標(biāo)委員會有限的權(quán)利，評標(biāo)委員會就必須在法律規(guī)定的范圍內(nèi)活動，代招標(biāo)人評標(biāo)并提交評標(biāo)報告，評標(biāo)委員會絕不可以超出法定權(quán)限代招標(biāo)人決定中標(biāo)人，除非招標(biāo)人授權(quán)，這一點是法定權(quán)限規(guī)定的。
同時我再次重申的是，我在有關(guān)著作中認為“評標(biāo)委員會的評標(biāo)工作在為招標(biāo)人提供商務(wù)和技術(shù)咨詢的同時也代表國家對涉及國家和公共利益的工程建設(shè)項目行使監(jiān)督權(quán)?！毙枰鋈缦陆忉?，這種監(jiān)督權(quán)不是指行政監(jiān)督。無論評標(biāo)行為和評標(biāo)主體，評標(biāo)委員會都不是《招標(biāo)投標(biāo)法》的執(zhí)法主體，這種監(jiān)督是社會第三方對程序的監(jiān)督，“體現(xiàn)”而不是“代表”國家公權(quán)力立法的宗旨。此外，評標(biāo)委員會的工作通過招標(biāo)人完成項目體現(xiàn)國家利益而不是評標(biāo)委員會直接代表國家行使執(zhí)法權(quán)。有關(guān)監(jiān)督問題我將在“五論”中闡述。
二、法定代理和第三人的法律關(guān)系
有同行認為，“代理行為是代理人被法律直接指定，代表被代理人與第三人發(fā)生法律行為并產(chǎn)生相應(yīng)法律關(guān)系。這是民事法定代理和商事法定代理都具有的特征屬性。”在評標(biāo)時，評標(biāo)委員會的評審行為實施的對象是投標(biāo)文件，不是投標(biāo)人，評標(biāo)委員會沒有與投標(biāo)人發(fā)生法律關(guān)系，所以評標(biāo)不是法定代理。
我認為，上述命題有三層意思，第一是代理權(quán)的來源；第二是代理行為屬性；第三是代理的外部法律關(guān)系。上述表述的三層意思不僅在法定代理，在其他代理中都是正確的。但是，由于評標(biāo)不符合第三層意思就判斷其不是法定代理是片面的。
眾所周知，法定代理權(quán)限由法律確定，代理人是否必須同第三人形成法律關(guān)系也由相關(guān)法律規(guī)定。在代理行為中，依據(jù)代理權(quán)的范圍和標(biāo)準，可分為一般代理和特定代理。一般來講，法定代理是全權(quán)代理，委托代理屬于特別代理。但是也有例外，在民事活動中，依據(jù)《工會法》規(guī)定，工會可以代為工會會員進行某些法律行為，如職工福利、勞工保護等，這也是法定代理。（1）工會可以代表會員和雇主交涉反映會員訴求，如要求雇主增加會員福利、改善勞動保護條件等，這些法定的代理行為權(quán)利是特定的，工會也不會和雇主形成什么法律關(guān)系如合同關(guān)系、買賣關(guān)系等。但不能否認這是法定代理。同理，在評標(biāo)中評標(biāo)的法定權(quán)利也是例外。該法定權(quán)利也是一種特定代理，評標(biāo)活動屬于招投標(biāo)法定程序，而且是法律意思表示；這種法律行為的后果----評標(biāo)報告對招標(biāo)人有約束力。當(dāng)然定標(biāo)權(quán)屬于招標(biāo)人。如果評標(biāo)報告有錯誤，招標(biāo)人可以依法請求監(jiān)督部們要求評標(biāo)委員會重新評標(biāo)或招標(biāo)。所以以為評標(biāo)委員會沒有和投標(biāo)人發(fā)生法律關(guān)系就不是法定代理的意見是不成立的。
關(guān)于評標(biāo)環(huán)節(jié)有行政屬性的判斷，我同意張志軍的結(jié)論意見，“評標(biāo)委員會不是一個行政主體，評標(biāo)委員會的行為也不是一種行政行為。”但判斷理由不正確。判斷是否具有行政行為的關(guān)鍵是，是否得到行政授權(quán)。臨時機構(gòu)得到授權(quán)也可以行使行政權(quán)，如現(xiàn)在各種行政執(zhí)法檢查組大都是臨時機構(gòu)，這不影響其進行依照有行政執(zhí)法權(quán)部門的授權(quán)進行執(zhí)法。評標(biāo)委員會評標(biāo)的權(quán)利來自法律授權(quán)和行政無關(guān)，不能因為評標(biāo)報告有約束力就認定其有行政屬性。同時，我也同意志軍同志認為“評標(biāo)委員會是招標(biāo)人為解決專業(yè)問題依法臨時組建的專門工作小組?！钡囊庖姟Ｎ易隽艘稽c修改加了’依法”兩個字。
但是如何借用民法的概念簡要歸納其法律屬性，我不同意志軍同志對于雇傭關(guān)系的判斷。理由是，一、在雇傭關(guān)系中，雇主對選擇雇傭?qū)ο笥型耆灾鳈?quán)。但招標(biāo)人不可以，即使確定個別評委也必須符合特定條件；第二，雇傭?qū)ο蟮墓ぷ鲀?nèi)容完全由雇主決定，可大可小，可多可少。但評標(biāo)工作不是雇主決定的，“依據(jù)招標(biāo)文件對投標(biāo)文件進行評審”的權(quán)利不是合同約定而是來自法律規(guī)定，這條是關(guān)鍵的要件；第三，雇傭的報酬是依據(jù)合同商定的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)工作質(zhì)量和數(shù)量決定，可多可少。但評標(biāo)專家費是招標(biāo)人（通過代理機構(gòu)）依照地方約定成俗的規(guī)則給付的，雙方?jīng)]有約定。雇傭關(guān)系的最大特征是一個完全的民事合同。民事合同的基本特征是平等、自愿。而評標(biāo)活動不是這樣，評標(biāo)有強制性和法律約束性而不是平等自愿和合同隨意約定性，這是雇傭關(guān)系不能成立的根本理由。也有專家建議是否可以在雇傭前加一個“法定”變成“法定雇傭”，或者法定委托、法定咨詢等，這些都不是民法中的相關(guān)概念，法律屬性必須源自法律。
考慮到其它代理的要件以及我對招投標(biāo)活動中法定代理特殊性的分析，在委托關(guān)系、雇傭關(guān)系、法定代理等表述中，我認為，評標(biāo)委員會法定代理的屬性比較恰當(dāng)?shù)摹Ｆ鋵?，法定代理就是法律?guī)定的代理，這是根本的要件；其次代理就是由于各種原因，把當(dāng)事人的權(quán)利交別人辦了并由當(dāng)事人接受有約束力的代理后果。評標(biāo)不是這樣嗎？
其實，是否同意評標(biāo)委員會工作法律屬性的認定并不重要，關(guān)鍵是通過這種認定和歸納，站在法理的高度指導(dǎo)招標(biāo)人、評標(biāo)委員會正確行使合法權(quán)利，行政監(jiān)督部門依法監(jiān)督，從而規(guī)范招投標(biāo)活動使其真正發(fā)揮相應(yīng)作用。
三、評標(biāo)過程評標(biāo)委員會存在問題的深層次原因
在評標(biāo)實踐中評標(biāo)走過場的現(xiàn)象比較嚴重是評標(biāo)活動中存在的主要問題，主要有以下原因，
一是評標(biāo)委員會結(jié)構(gòu)制度的固有特點造成的。法律規(guī)定，評標(biāo)委員會的組成中三分之一是招標(biāo)人及其代表，一般講，其打分依據(jù)主要不是源于其對項目專業(yè)研究理解，而是對專家公正性的評價，其法律地位相當(dāng)陪審團作用。但由于在委員會中這個三分之一是對項目成敗最關(guān)心的群體、彼此熟悉又容易結(jié)成同盟，雖然在整個評標(biāo)委員會中只占三分之一，但對于每個隨機聘請相互不熟悉的評委個人來講卻是多數(shù)，依據(jù)經(jīng)濟法多數(shù)決策理論，三分之一同盟將可能主導(dǎo)各評標(biāo)專家的意見，評標(biāo)也容易走過場，評標(biāo)活動大量處于這種狀況對工程建設(shè)項目建設(shè)以及對招標(biāo)人本身都是非常不利的。應(yīng)當(dāng)指出，招標(biāo)人對項目有初步意見毋庸置疑，否則將是不負責(zé)任的招標(biāo)人，但是招標(biāo)人參加評標(biāo)委員會的代表應(yīng)正確處理專家熟悉項目和獨立評審的關(guān)系，應(yīng)充分發(fā)揮專家獨立評審的作用，否則將失去招投標(biāo)活動的意義。
二是評標(biāo)專家?guī)旃芾聿煌晟圃斐傻?。抽取的評標(biāo)專家達不到項目要求的專業(yè)水準，又不便說明硬著頭皮走過場。如招標(biāo)人采購焊接生產(chǎn)線，招標(biāo)人從專家?guī)斐槿‘厴I(yè)某大學(xué)焊接專業(yè)，現(xiàn)任某大學(xué)焊接研究所所長、博導(dǎo)教授的專家。招標(biāo)人很滿意。但在評標(biāo)中，這位專家基本不發(fā)言，最后隨大流打分走人。招標(biāo)人很納悶。實際上評標(biāo)專家選錯人。因為在焊接專業(yè)有三個完全不同的研究方向，一是焊接材料，專業(yè)基礎(chǔ)是金屬學(xué)；二是焊接結(jié)構(gòu)，專業(yè)基礎(chǔ)是理論力學(xué)和材料力學(xué)；三是焊接設(shè)備，專業(yè)基礎(chǔ)是電工學(xué)和工業(yè)電子學(xué)。本項目要求的專業(yè)是第三種，讓一位每天看顯微鏡分析材料的專家去參加類似機器人項目的評標(biāo)當(dāng)然無法評價只能隨大流。這就涉及專家?guī)斓姆诸惐仨毧紤]專業(yè)、職業(yè)和崗位三級選擇。應(yīng)當(dāng)強調(diào)專家現(xiàn)在從事的崗位工作屬性是參加評標(biāo)專業(yè)符合性的標(biāo)準，這方面我們在專家?guī)旃芾矸矫孢h遠不夠，在國家統(tǒng)一分類的基礎(chǔ)上應(yīng)當(dāng)鼓勵各行業(yè)制定行業(yè)分類規(guī)范，如油田專家分類、電網(wǎng)專家分類等保證專家的專業(yè)性。
當(dāng)然如果要滿足隨機抽取專家專業(yè)合格性，專家?guī)炜側(cè)藬?shù)和專業(yè)人數(shù)必須達到一定數(shù)量，既便如此，對于特殊項目也應(yīng)允許招標(biāo)人行使直接確定評標(biāo)專家的權(quán)利，不能另設(shè)許可隨意剝奪。
三是評標(biāo)程序設(shè)計制度的原因，評標(biāo)專家評標(biāo)工作是“業(yè)余”的，專家的工作不能作為個人所在單位工作量考核的依據(jù)，評標(biāo)時間不能充分保證。《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定的評標(biāo)專家應(yīng)當(dāng)“至少了解和熟悉”的內(nèi)容、兩個“應(yīng)當(dāng)”、兩個“發(fā)現(xiàn)”（2）一般都難以做到，招標(biāo)文件、投標(biāo)文件成為招投標(biāo)字典，用時查一下。評標(biāo)專家作為打分機器，難以發(fā)揮專家的咨詢作用。
四是招標(biāo)人的原因。招標(biāo)人對評標(biāo)專家不信任，招標(biāo)文件標(biāo)段劃分不合理或評標(biāo)辦法完全剛性化，評標(biāo)專家沒有發(fā)表咨詢意見的空間，走走過場完成程序。我建議，在評標(biāo)專家勝任工作、評標(biāo)時間能夠保證評標(biāo)的情況下招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)正確處理評標(biāo)辦法剛性化和給予評標(biāo)專家自由裁量權(quán)的關(guān)系，充分發(fā)揮專家的咨詢作用。
五是評標(biāo)專家個人原因。如業(yè)務(wù)水平、語言表達、個人修養(yǎng)等。
以上是基于招標(biāo)人行為公正基礎(chǔ)上造成評標(biāo)過程走過場的主要原因。
在評標(biāo)實踐中，也有個別評委在接受賄賂后試圖強制招標(biāo)人接受其不負責(zé)任的評標(biāo)結(jié)果，如某地區(qū)某行業(yè)只有8名專家，這8個人結(jié)成同盟，接受投標(biāo)人賄賂，互相溝通，利用招標(biāo)文件的漏洞將行賄者排在中標(biāo)候選人第一名。多行不義必自斃，這些人被投標(biāo)人舉報經(jīng)查實由司法部門判處了有期徒刑。這種情況雖然是極少數(shù)，但也應(yīng)當(dāng)引起我們警惕。
因此，加強對評標(biāo)專家的教育刻不容緩。我以為通過法定代理概念的宣貫，使評標(biāo)專家認識到評標(biāo)的權(quán)利來自法律，任務(wù)神圣。作為公民代表，行使公民對公共建設(shè)項目的知情權(quán)、參與權(quán)、監(jiān)督權(quán)；同時通過自己專業(yè)智慧和經(jīng)驗為招標(biāo)人提供可靠、有水平、有價值的評標(biāo)報告，這份評標(biāo)報告作為法律意思的表示對招標(biāo)人有約束力并通過招標(biāo)人決策完成項目體現(xiàn)國家利益。
作為一個評標(biāo)專家應(yīng)當(dāng)自尊、自愛、自覺、自律。
四、區(qū)別不同情況完善對評標(biāo)專家的管理
法律規(guī)定，“評標(biāo)專家對評審意見承擔(dān)個人責(zé)任?！睋Q句話說，評標(biāo)委員會無法承擔(dān)評標(biāo)項目的法人責(zé)任，除了該委員會不是法人主體外，主要是其法定工作的有限性、咨詢性決定的。因為雖然評標(biāo)報告對招標(biāo)人有約束力，但確定中標(biāo)人的法律主體是招標(biāo)人。在實踐中，項目出現(xiàn)問題后很難追究評標(biāo)專家的責(zé)任，只要不受賄，最大處分是清除出評標(biāo)專家?guī)?。這樣就造成個別專家恣意妄為，不負責(zé)任的評標(biāo)給招標(biāo)人造成極大的困難。為此，我想是否可以從以下幾個方面完善對評標(biāo)專家的管理。
?。ㄒ唬τ谡顿Y的工程建設(shè)項目在評標(biāo)環(huán)節(jié)按照公共采購多元化決策的原則。由招標(biāo)人遴選或抽取評標(biāo)專家，評標(biāo)委員會完全由評標(biāo)專家組成，招標(biāo)人列席評標(biāo)會議。評審費由國家財政支付，報酬要適當(dāng)提高。評標(biāo)委員會依據(jù)招標(biāo)文件的規(guī)定，在滿足全部約束條件的前提下提出2-3名不排名次的中標(biāo)人候選人，由招標(biāo)人定標(biāo)。招標(biāo)人承擔(dān)項目法人責(zé)任，評標(biāo)專家作為決策成員之一承擔(dān)連帶責(zé)任。對于依法必須招標(biāo)的其他項目按照現(xiàn)行規(guī)定管理。這樣做將涉及《招標(biāo)投標(biāo)法》的修訂，僅作為一種理想建議供立法部門修法時參考。
?。ǘ┙⒃u標(biāo)專家信用平臺。擔(dān)任評標(biāo)專家是一種社會責(zé)任同時也應(yīng)當(dāng)是誠信的表率，對于社會公認的評標(biāo)專家應(yīng)當(dāng)由政府或協(xié)會給予社會榮譽稱號。對于不符合專家條件的應(yīng)當(dāng)向?qū)＜規(guī)熘鞴懿块T提出清退建議。
?。ㄈ┙⒃u標(biāo)專家工作質(zhì)量“后評估制度”。項目驗收單位在項目后評估活動中增加對評標(biāo)報告內(nèi)容的評價。如發(fā)現(xiàn)不符合評標(biāo)專家條件的應(yīng)通過專家?guī)炱脚_公示并告知用人單位。
?。ㄋ模┙⒃u標(biāo)專家社會服務(wù)和費用支付管理辦法，如同公民必須服兵役一樣，作為一種社會責(zé)任和義務(wù)，國家勞動和人事部門應(yīng)明確規(guī)定，符合評標(biāo)專家條件的本單位職工有義務(wù)參加評標(biāo)工作，評標(biāo)工作是專家在本單位工作量的一部分，評標(biāo)工作的質(zhì)量和水平同本人年度考核、晉升技術(shù)職稱掛鉤。有關(guān)部門和物價部門頒布專家費支付標(biāo)準和辦法并列入工程項目預(yù)算。
?。ㄎ澹┙⒃u標(biāo)專家持證上崗制度。評標(biāo)專家經(jīng)過相關(guān)部門組織的培訓(xùn)并經(jīng)考試合格后，由有關(guān)部門頒發(fā)評標(biāo)專家資格證書。對于政府投資項目評標(biāo)專家必須持證上崗。
（六）建立評標(biāo)專家繼續(xù)教育制度。評標(biāo)專家的培訓(xùn)應(yīng)當(dāng)作為一種制度規(guī)范化并明確主管部門和責(zé)任。
來源：中國建設(shè)工程招標(biāo)網(wǎng)
