■ 杭正亞
對于一些既包含貨物、服務(wù)，又包含工程的采購項(xiàng)目，其項(xiàng)目屬性的確定一直是實(shí)踐難點(diǎn)。筆者此前就遇到一個相關(guān)案例并進(jìn)行了梳理，希望此案件的處理結(jié)果能為上述問題的解決提供參考。
案情概述
今年1月底，某縣K財政局作出政府采購?fù)对V處理“1號決定”認(rèn)定，某放射及核醫(yī)學(xué)輻射防護(hù)項(xiàng)目招標(biāo)文件中要求的“注冊核安全工程師證書”，在采購需求中并沒有相關(guān)的表述和要求，該評審因素與采購需求不符。因此，關(guān)于這一評審因素的投訴事項(xiàng)成立，認(rèn)定中標(biāo)結(jié)果無效，責(zé)令重新開展采購活動。中標(biāo)人眼看煮熟的鴨子飛了，便進(jìn)行信訪，給K財政局施加壓力。K財政局本著實(shí)事求是、有錯必糾的精神，認(rèn)為“1號決定”存在違反法定程序的情形，依法作出“2號決定”，決定撤銷“1號決定”，重新啟動政府采購?fù)对V處理程序。
K財政局分別向各當(dāng)事人發(fā)出通知書，要求就該項(xiàng)目是貨物類采購還是工程類采購，作出說明并提供有關(guān)材料。俗話說，外行看熱鬧，內(nèi)行看門道。圍繞項(xiàng)目屬性，正反兩方僵持不下。前者認(rèn)為該項(xiàng)目屬于貨物采購，并非完全意義上的工程采購項(xiàng)目，國內(nèi)許多類似項(xiàng)目也是通過貨物和服務(wù)政府采購的程序進(jìn)行的。后者認(rèn)為該項(xiàng)目屬于工程采購，招標(biāo)文件工程量清單中第一、二、三、四、六、七部分均為工程施工的工程量報價，且施工部分報價占整項(xiàng)工程報價的80%。
K財政局多方收集證據(jù)材料，邀請政府采購和招標(biāo)投標(biāo)方面的專家論證，依法對投訴人投訴是否符合法定受理?xiàng)l件進(jìn)行了審查，對該項(xiàng)目是否應(yīng)當(dāng)適用政府采購法進(jìn)行了調(diào)查。該局認(rèn)為：
第一，該項(xiàng)目屬于工程采購項(xiàng)目。招標(biāo)文件第一部分“招標(biāo)公告”要求投標(biāo)人有“1.具有建筑裝修裝飾工程專業(yè)承包二級及以上資質(zhì)的獨(dú)立法人，并取得有效的企業(yè)安全生產(chǎn)許可證。2.項(xiàng)目負(fù)責(zé)人資質(zhì)類別和等級：具有建筑工程專業(yè)二級及以上注冊建造師資格，并取得B類安全生產(chǎn)考核合格證書”資質(zhì)或證書等。招標(biāo)文件第三部分“項(xiàng)目需求”總體要求中明確該項(xiàng)目為“交鑰匙”工程，具體工程清單數(shù)量由投標(biāo)單位自行到現(xiàn)場測量、測算，最終同招標(biāo)人簽訂固定總價合同（即為中標(biāo)價），后期不再變更?？傮w要求中的其他部分幾乎都是對工程及其施工方案、安排、質(zhì)量、驗(yàn)收以及工程所需所有設(shè)備及材料的相關(guān)內(nèi)容。因此，該項(xiàng)目對投標(biāo)人特定要求和項(xiàng)目需求都表明，此項(xiàng)目屬于工程采購項(xiàng)目。
第二，該項(xiàng)目屬于必須招標(biāo)的工程采購項(xiàng)目。招標(biāo)文件確定的預(yù)算金額為1800萬元，項(xiàng)目建設(shè)主要內(nèi)容是施工及與施工相關(guān)的設(shè)備和材料。該項(xiàng)目金額超過400萬元，根據(jù)《必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目規(guī)定》（國家發(fā)展和改革委員會令第16號）第五條規(guī)定，該項(xiàng)目屬于必須招標(biāo)的工程采購項(xiàng)目。
第三，該項(xiàng)目應(yīng)適用招標(biāo)投標(biāo)法進(jìn)行公開招標(biāo)。根據(jù)政府采購法第四條，招標(biāo)投標(biāo)法第二條、第三條，政府采購法實(shí)施條例第二條、第七條，招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例第二條、第三條的規(guī)定，該項(xiàng)目應(yīng)當(dāng)適用招標(biāo)投標(biāo)法進(jìn)行公開招標(biāo)。
同時，根據(jù)招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例第四條的規(guī)定，財政部門依法對實(shí)行招標(biāo)投標(biāo)的政府采購工程建設(shè)項(xiàng)目的預(yù)算執(zhí)行情況和政府采購政策執(zhí)行情況實(shí)施監(jiān)督。因此，K財政局具有政府采購法第十三條所規(guī)定的對政府采購活動進(jìn)行監(jiān)督管理的職責(zé)，但不具有對該項(xiàng)目招標(biāo)投標(biāo)活動進(jìn)行監(jiān)督管理的職責(zé)，投訴人應(yīng)依據(jù)招標(biāo)投標(biāo)法及其實(shí)施條例的有關(guān)規(guī)定，向?qū)τ嘘P(guān)招標(biāo)投標(biāo)活動實(shí)施監(jiān)督的部門提起投訴。因此，投訴人對該項(xiàng)目向K財政局提起的投訴，不符合法定受理?xiàng)l件。鑒于上述原因，K財政局對投訴人的投訴事項(xiàng)和投訴請求不予審查。最后，K財政局依據(jù)政府采購法第五十六條和《政府采購質(zhì)疑和投訴辦法》（財政部令第94號，以下簡稱“94號令”）第二十九條第（一）項(xiàng)的規(guī)定，作出“3號決定”駁回投訴人投訴的處理決定。
“3號決定”作出后，投訴人未提出異議。該項(xiàng)目因招標(biāo)人以“該項(xiàng)目應(yīng)當(dāng)適用招標(biāo)投標(biāo)法進(jìn)行公開招標(biāo)，而不應(yīng)當(dāng)適用政府采購法進(jìn)行公開招標(biāo)”為由提出廢標(biāo)。對此，中標(biāo)人采取了兩項(xiàng)行政救濟(jì)措施：一是針對招標(biāo)人廢標(biāo)行為向K財政局投訴。二是對“3號決定”申請行政復(fù)議。
對于中標(biāo)人的投訴，K財政局向其發(fā)出《投訴補(bǔ)正通知書》并要求：補(bǔ)正質(zhì)疑和質(zhì)疑答復(fù)材料，補(bǔ)正投訴事項(xiàng)和與投訴事項(xiàng)相關(guān)的投訴請求以及必要的證明材料，補(bǔ)正法定代表人或者其授權(quán)代表簽字或蓋章。中標(biāo)人回復(fù)稱，本投訴事項(xiàng)是請求K財政局依法履行法定職責(zé)，而非針對本項(xiàng)目的質(zhì)疑和質(zhì)疑答復(fù)情況。由于中標(biāo)人一直未按通知進(jìn)行補(bǔ)正，K財政局對該投訴不予受理。
對于中標(biāo)人的行政復(fù)議申請，K財政局作出《行政復(fù)議答復(fù)書》，論證認(rèn)為“3號決定”具有事實(shí)和法律依據(jù)，中標(biāo)人復(fù)議申請不能成立。復(fù)議機(jī)關(guān)經(jīng)審查認(rèn)為，“3號決定”駁回投訴人投訴對中標(biāo)人的權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實(shí)際影響，中標(biāo)人的申請不屬于行政復(fù)議法規(guī)定的受理范圍。對中標(biāo)人實(shí)體產(chǎn)生影響的系招標(biāo)人的廢標(biāo)公告，該公告依相關(guān)法律規(guī)定作出，并未以“3號決定”為依據(jù)。復(fù)議機(jī)關(guān)決定，駁回中標(biāo)人的復(fù)議申請。
案例探析
本案所涉及問題在實(shí)踐中很有借鑒意義，筆者對此進(jìn)行了梳理和分析。
第一，從采購標(biāo)的看，如何正確區(qū)分貨物、服務(wù)和工程采購？
許多設(shè)備的采購需求除了采購貨物本身外，還附帶施工的內(nèi)容，采購文件中要求供應(yīng)商具備施工資質(zhì)。那么，由此怎樣判斷該項(xiàng)目究竟是貨物、服務(wù)采購還是工程采購呢？此類項(xiàng)目往往處于模糊認(rèn)知地帶，有的地方將其納入工程類招標(biāo)，有的地方則將其作為貨物、服務(wù)類招標(biāo)，實(shí)操比較混亂。筆者認(rèn)為，可以從以下幾方面來輔助區(qū)分：一是采購文件是否要求供應(yīng)商具備相應(yīng)的建筑施工、勘察、設(shè)計、監(jiān)理等資質(zhì)。二是采購文件是否提到需要勘察、設(shè)計、監(jiān)理等流程。三是采購文件是否要求提供由政府有關(guān)部門頒發(fā)的工程施工許可文件。如果具備上述條件之一，則基本可以認(rèn)為是工程項(xiàng)目了。當(dāng)然前提是采購文件沒有“弄虛作假”。上述案件中的項(xiàng)目需要相關(guān)建筑裝修裝飾工程施工資質(zhì)，盡管未將設(shè)計納入采購內(nèi)容中，但工程施工一般都需要設(shè)計的流程，這符合一般工程采購的特征。
第二，從投訴管轄看，財政部門應(yīng)否受理？
如果想完全區(qū)分貨物、服務(wù)和工程采購，可以要求先采購貨物、服務(wù)，貨物、服務(wù)采購?fù)瓿珊螅籴槍κ┕ば枨筮M(jìn)行采購，根據(jù)施工工程預(yù)算金額最終確定是否進(jìn)行招標(biāo)。這種模式盡管對可能發(fā)生的投訴處理的管轄不會產(chǎn)生爭議，但會對政府采購效率產(chǎn)生較大影響，實(shí)踐中是行不通的。那么，對貨物、服務(wù)附帶施工的政府采購項(xiàng)目提出投訴，財政部門是否有權(quán)處理？筆者認(rèn)為，這要看采購項(xiàng)目與工程建設(shè)是否相關(guān)，與工程建設(shè)有關(guān)的貨物，即構(gòu)成工程不可分割的組成部分，且為實(shí)現(xiàn)工程基本功能所必需的設(shè)備、材料等；與工程建設(shè)有關(guān)的服務(wù)，即為完成工程所需的勘察、設(shè)計、監(jiān)理等服務(wù)。對于工程及其與工程建設(shè)有關(guān)的貨物、服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)活動提出的投訴，根據(jù)招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例第四條的規(guī)定，財政部門不應(yīng)受理。該項(xiàng)目中的貨物都與其工程建設(shè)相關(guān)，財政部門對于該投訴不予受理是正確的。
第三，從處理程序看，財政部門發(fā)現(xiàn)自身投訴處理錯誤應(yīng)當(dāng)怎么辦？
實(shí)踐中，對如何糾正自己行政決定錯誤，有不同的做法。一是被動型的。認(rèn)為行政機(jī)關(guān)不宜自己撤銷自己的行政行為，應(yīng)由相對人申請復(fù)議或者提起訴訟等待依法糾正。二是主動型的。即發(fā)現(xiàn)后即依法糾正。本案中，K財政局發(fā)現(xiàn)“1號決定”處理程序錯誤，便發(fā)出“2號決定”并撤銷“1號決定”。“1號決定”撤銷了，相對人也不會再以該決定為由要求行政救濟(jì)，K財政局也避免了因“1號決定”而敗訴的法律風(fēng)險。
第四，從處理方式看，財政部門是否應(yīng)選擇風(fēng)險更小的方法？
對于中標(biāo)人圍繞采購人廢標(biāo)行為的投訴，根據(jù)94號令第十八條、第十九條、第二十一條規(guī)定，財政部門可以從投訴材料方面進(jìn)行審查，也可以從投訴條件方面進(jìn)行審查。但從投訴條件進(jìn)行審查，應(yīng)在審查后3個工作日內(nèi)書面告知不予受理。否則，一旦日后中標(biāo)人申請行政復(fù)議或者提起訴訟，財政部門將承擔(dān)較重的舉證責(zé)任。財政部門從投訴材料方面進(jìn)行審查，既給中標(biāo)人一個機(jī)會，也給自己留下從投訴條件方面進(jìn)行審查的機(jī)會，風(fēng)險相對較小。
從“3號決定”對前中標(biāo)人權(quán)利義務(wù)的影響看，筆者認(rèn)為，復(fù)議機(jī)關(guān)的相關(guān)認(rèn)定是正確的。但對K財政局來說，提交當(dāng)初作出行政行為的證據(jù)、依據(jù)和其他有關(guān)材料，證明自己行政行為的合法性，是復(fù)議機(jī)關(guān)通知答復(fù)的內(nèi)容。本案中K財政局相信自己的行政行為認(rèn)定事實(shí)清楚、證據(jù)充分、程序合法，完全可以進(jìn)行實(shí)體上的答復(fù)。對于前中標(biāo)人的主體資格，K財政局即使未提出異議，復(fù)議機(jī)關(guān)也應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審查。
（作者系江蘇博事達(dá)律師事務(wù)所一級律師、高級合伙人）
（來源：中國政府采購報）
