前言：為幫助招標(biāo)投標(biāo)單位及從業(yè)人員更好地掌握招標(biāo)投標(biāo)政策法規(guī)，在行業(yè)活動(dòng)中規(guī)避業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)，我們將連續(xù)刊載本網(wǎng)特聘專家丁貴橋授權(quán)四川招投標(biāo)網(wǎng)獨(dú)家首發(fā)招投標(biāo)異議投訴案例系列分析文章以饗讀者。
招投標(biāo)異議投訴案例分析
作者：丁貴橋
招投標(biāo)異議投訴問題，已經(jīng)越來越受到人們的重視。近幾年來，隨著招標(biāo)活動(dòng)的深入開展，潛在投標(biāo)人、投標(biāo)人或者其他利害關(guān)系人對(duì)招標(biāo)采購方面的法律法規(guī)及招標(biāo)程序逐漸熟悉和了解，各類主體以提出異議和投訴的方式進(jìn)行維權(quán)在招標(biāo)活動(dòng)中也越來越普遍，處理異議和投訴也成為招標(biāo)采購部門、管理和監(jiān)督部門的一項(xiàng)重要工作，如何及時(shí)、妥善處理這些異議和投訴是目前需要重視的問題。筆者總結(jié)招標(biāo)采購管理的一些實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，通過十五個(gè)案例的分析，希望對(duì)從事采購招標(biāo)工作的同志，在處理招標(biāo)采購活動(dòng)異議和投訴工作中有所幫助。
案例7 對(duì)代理商業(yè)績和制造商唯一授權(quán)之認(rèn)定案例
7.1 案例簡介
某省建設(shè)工程電氣設(shè)備招標(biāo)項(xiàng)目，招標(biāo)文件關(guān)于投標(biāo)人資格條件要求如下：
(1)投標(biāo)人須具有同類設(shè)備的供貨業(yè)績；
(2)投標(biāo)人應(yīng)為設(shè)備制造商或代理商：
(3)投標(biāo)人為代理商的，應(yīng)取得制造商的授權(quán)； 一個(gè)制造商對(duì)同一品牌同一型號(hào)的貨物，僅能委托 一個(gè)代理商參加投標(biāo)。
招標(biāo)文件評(píng)標(biāo)辦法中將投標(biāo)產(chǎn)品供貨業(yè)績數(shù)量作為重要技術(shù)打分項(xiàng)。本項(xiàng)目共A 、B 、C 、D 四家單位參與投標(biāo)，評(píng)標(biāo)過程中，評(píng)標(biāo)委員會(huì)審閱投標(biāo)文件時(shí)發(fā)現(xiàn)：A 公司為制造商，提供10項(xiàng)供貨業(yè)績；B 公司為E公司的代理商，未提供本公司的代理供貨業(yè)績，僅提供了E公司的12項(xiàng)供貨業(yè)績 ；C公司與D公司同為F公司的代理商，均提供了F公司的不同品牌貨物的唯一授權(quán)書，C公司提供針對(duì)供貨的8項(xiàng)代理銷售業(yè)績，D公司提供該類供貨產(chǎn)品代理銷售業(yè)績及制造商F公司銷售的共18項(xiàng)業(yè)績。評(píng)標(biāo)委員會(huì)認(rèn)為，因B公司提供的投標(biāo)業(yè)績不符合招標(biāo)文件要求，故予以否決。最終通過初步評(píng)審的三家公司中D公司由于業(yè)績較多、供貨技術(shù)條件好，綜合得分第一。
中標(biāo)候選人公示期間，A公司和C公司分別向招標(biāo)人提出異議 ，A公司表示，C公司與D公司為同一制造公司代理商，不符合招標(biāo)文件對(duì)于唯一授權(quán)的要求，對(duì)D公司排名第一提出質(zhì)疑；C公司提出D公司是剛成立的代理公司，無代理業(yè)績，對(duì)D公司中標(biāo)提出質(zhì)疑。
7.2 焦點(diǎn)問題
(1)代理商提供制造商的業(yè)績是否予以認(rèn)可?
(2)同一制造商是否可以授權(quán)不同品牌的供應(yīng)商參加同一個(gè)項(xiàng)目的投標(biāo)?
7.3 案例分析
(1)代理商提供的制造商供貨業(yè)績是否應(yīng)被認(rèn)可應(yīng)按招標(biāo)文件約定執(zhí)行。代理商提供制造商的供貨業(yè)績是否應(yīng)被認(rèn)可，目前法律上并沒有明確條文約束，建議以招標(biāo)文件約定為主。本案將進(jìn)一步討論招標(biāo)文件對(duì)供貨業(yè)績的認(rèn)定應(yīng)如何約定較為恰當(dāng)。
首先，招標(biāo)文件中將供貨業(yè)績的數(shù)量作為技術(shù)打分項(xiàng)的目的，應(yīng)從如下兩方面進(jìn)行分析：
第一，如果招標(biāo)人是為了確認(rèn)投標(biāo)產(chǎn)品是否技術(shù)成熟、是否經(jīng)過市場檢驗(yàn)，代理商本身的銷售業(yè)績與確保投標(biāo)產(chǎn)品之品質(zhì)并無直接關(guān)系，制造商的供貨業(yè)績即可證明該投標(biāo)產(chǎn)品的性能及市場接受度。因此，建議招標(biāo)文件編制時(shí)對(duì)代理商提供的制造商業(yè)績應(yīng)予以認(rèn)可。
第二，如果設(shè)置供貨業(yè)績打分項(xiàng)是為了考核代理商的供貨實(shí)力，可以考慮將代理商的供貨業(yè)績數(shù)量加入至招標(biāo)條件要求中，因?yàn)榇砉┴洏I(yè)績可側(cè)面反映其供貨實(shí)力、服務(wù)水準(zhǔn)等隱含信息。
因此，在打分條件設(shè)定時(shí)，建議招標(biāo)人充分考慮采購需求，選拔出真正適合招標(biāo)項(xiàng)目需求的供應(yīng)商。本案中，招標(biāo)文件在業(yè)績打分時(shí)僅以“投標(biāo)產(chǎn)品供貨業(yè)績數(shù)量”作為打分條件，并未明確供貨業(yè)績的主體，因此D公司18項(xiàng)業(yè)績均應(yīng)予以認(rèn)定。
(2) 同一制造商是否可以授權(quán)旗下不同品牌的供應(yīng)商參加同一個(gè)項(xiàng)目的投標(biāo)，應(yīng)分情況討論。
①對(duì)于中國境內(nèi)工程建設(shè)項(xiàng)目貨物招標(biāo)或政府采購工程，因相關(guān)法律法規(guī)沒有明確規(guī)定，同一制造商可以授權(quán)旗下不同品牌的供應(yīng)商參加同一個(gè)項(xiàng)目的投標(biāo)。根據(jù)《工程建設(shè)項(xiàng)目貨物招標(biāo)投標(biāo)辦法》(2013年修訂)第32條第三款規(guī)定，“一個(gè)制造商對(duì)同一品牌同一型號(hào)的貨物，僅能委托一個(gè)代理商參加投標(biāo)”?！敦?cái)政部辦公廳關(guān)于多家代理商代理一家制造商的產(chǎn)品參加投標(biāo)如何計(jì)算很應(yīng)商家數(shù)的復(fù)函》(財(cái)辦庫(2003)3 8號(hào))的表述則更為細(xì)化，“《政府采購法》生施后，為了避免同一品脾同一型號(hào)產(chǎn)品出現(xiàn)多個(gè)投標(biāo)人的現(xiàn)象，應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文得中明確規(guī)定，同一品脾同一型號(hào)產(chǎn)品只能由一家供應(yīng)商參加。如果有多家代理商使用同一品牌同一型號(hào)產(chǎn)品投標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)作為一個(gè)供應(yīng)商計(jì)算。公開招標(biāo)以外采購方式以及政府采購服務(wù)和工程.也按此方法計(jì)算供應(yīng)商家數(shù)”。前述條款僅針對(duì)同一品牌同一型號(hào)的代理商授權(quán)進(jìn)行投標(biāo)限定。因此，對(duì)于同一品牌不同型號(hào)，或同一制造商旗下不同品牌的代理商參加同一個(gè)項(xiàng)目投標(biāo)的情形，因上述法律法規(guī)并未作出明確規(guī)定.應(yīng)認(rèn)定其投標(biāo)有效。
②國家對(duì)于機(jī)電產(chǎn)品國際招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)中，同一制造商的產(chǎn)品參加投標(biāo)有明確的規(guī)定要求。根據(jù)《機(jī)電產(chǎn)品國際招標(biāo)投標(biāo)實(shí)施辦法(試行)》規(guī)定，同一制造商不得授權(quán)旗下不同品牌的供應(yīng)商參加同一個(gè)項(xiàng)目的投標(biāo)?！稒C(jī)電產(chǎn)品國際招標(biāo)投標(biāo)實(shí)施辦法》第四十六條規(guī)定，“認(rèn)定投標(biāo)人數(shù)量時(shí)，兩家以上投標(biāo)人的投標(biāo)產(chǎn)品為同一家制造商或集成商生產(chǎn)的，按一家投標(biāo)人認(rèn)定。對(duì)兩家以上集成商或代理商使用相同制造商產(chǎn)品作為其項(xiàng)目包的一部分，且相同產(chǎn)品的價(jià)格總和均超過該項(xiàng)目包各自投標(biāo)總價(jià)60%的，按一家投標(biāo)人認(rèn)定”。
③所有投標(biāo)產(chǎn)品均為同一品牌或同一制造商，可能存在構(gòu)成串通投標(biāo)的風(fēng)險(xiǎn)，招標(biāo)人應(yīng)根據(jù)招標(biāo)項(xiàng)目特征，擬定合法合規(guī)、合理有效的招標(biāo)條件，確保招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)正常、有序、圓滿完成。若招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)中，所有技術(shù)指標(biāo)及其他要求均指向投標(biāo)產(chǎn)品的品牌，即僅該品牌才能完全達(dá)到招標(biāo)要求，則極有可能造成同一品牌或同一制造商的不同代理商構(gòu)成串標(biāo)的情形，將極大地?fù)p害招標(biāo)人的利益、破壞招標(biāo)投標(biāo)市場的秩序。在此情形下，如對(duì)所有投標(biāo)人進(jìn)行嚴(yán)格篩選，排除不符合招標(biāo)條件要求或存在圍標(biāo)、串標(biāo)情形的不合格投標(biāo)人，則很可能因?yàn)楹细裢稑?biāo)人不滿足法定最少三家的條件，而導(dǎo)致招標(biāo)活動(dòng)終止。招標(biāo)人應(yīng)分析招標(biāo)文件條款是否設(shè)置合理，如不合理，應(yīng)修改招標(biāo)文件后重新招標(biāo)，否則可能會(huì)因?yàn)橥稑?biāo)人不足三家或招標(biāo)要求屬于為投標(biāo)人量身定做而導(dǎo)致廢標(biāo)。如經(jīng)分析，確實(shí)僅有該制造商的品牌能夠滿足采購方使用要求，建議在履行相應(yīng)程序后選擇其他采購方式。
綜合上述分析，本案屬于第一種情形，C.D 兩家公司雖為同一制造商的代理公司，但C其取得的唯一授權(quán)是針對(duì)不同品牌的授權(quán)。也未有證據(jù)表明其有串通投標(biāo)的情形，因此只要其代理產(chǎn)品滿足本案招標(biāo)文件和項(xiàng)目要求，其可以參加本案項(xiàng)目的投標(biāo)。
提醒招標(biāo)人注意的是，從提高合謀成本、降低串標(biāo)概率的角度，建議盡量在招標(biāo)文件設(shè)定時(shí)避免出現(xiàn)只能從同一品牌代理商或制造商中選擇的局面，或改變采購方式以保證投標(biāo)條件設(shè)置的合規(guī)性。
該案例值得我們注意的有以下幾點(diǎn)：
（1)招標(biāo)人或招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)在招標(biāo)文件編制過程中，對(duì)資格和業(yè)績的要求應(yīng)根據(jù)項(xiàng)目特點(diǎn)合理設(shè)置，避免不完整不全面不明確的描述產(chǎn)生歧義，給評(píng)審工作帶來麻煩。如在本案中，建議在“投標(biāo)人須具有同類設(shè)備的供貨業(yè)績”后增加限制條件，如 “投標(biāo)人若為代理商，應(yīng)具有相應(yīng)的代理銷售業(yè)績”。
(2)招標(biāo)人宜根據(jù)項(xiàng)目實(shí)際情況制定適當(dāng)?shù)脑u(píng)審規(guī)則。制造商的業(yè)績和代理商的業(yè)績所反映投標(biāo)人服務(wù)項(xiàng)目能力的側(cè)重點(diǎn)不一致，制造商的業(yè)績反映的是貨物的市場占有情況、技術(shù)成熟度、可靠性以及制造商的制造能力和售后服務(wù)水平等；代理商的業(yè)績反映的是代理商對(duì)該貨物的專業(yè)銷售能力、售后服務(wù)水平等。因此，對(duì)于技術(shù)簡單、售后服務(wù)由代理商負(fù)責(zé)的貨物采購項(xiàng)目，建議重點(diǎn)考察代 理商銷售業(yè)績；對(duì)于技術(shù)復(fù)雜、采購數(shù)量多、需要制造商提供原廠服務(wù)的貨物，建議重點(diǎn)考察制造商業(yè)績。
(3)招標(biāo)人應(yīng)在招標(biāo)前進(jìn)行必要的市場調(diào)查，或結(jié)合專家意見等方式來確定項(xiàng)目采購需求，擬定合法合規(guī)、合理可行的招標(biāo)條件，避免招標(biāo)條件僅指向單一品牌、出現(xiàn)上述分析的不利情形，最終導(dǎo)致招標(biāo)活動(dòng)不能如期完成。
特聘專家介紹——
丁貴橋：經(jīng)濟(jì)學(xué)碩士畢業(yè)、高級(jí)經(jīng)濟(jì)師，湖北省公共資源交易監(jiān)督管理局原局長、黨組書記，政協(xié)湖北省第十一屆委員會(huì)常務(wù)委員、經(jīng)濟(jì)委員會(huì)副主任。
主要學(xué)術(shù)成果：《創(chuàng)新招投標(biāo)管理體制》、《治理串通投標(biāo)研究》等八部著作，在國家、省級(jí)報(bào)刊發(fā)表理論文章數(shù)十篇。
研究方向：公共資源招投標(biāo)監(jiān)督管理 、企業(yè)經(jīng)營管理。
