了解兩法差異的本質(zhì)后，對兩法的比較研究就能抓住主要矛盾，對于《招標(biāo)投標(biāo)法》有明確規(guī)定而《政府采購法》未作規(guī)定的部分條文，是否“從其規(guī)定”，也就有了討論和比較的基礎(chǔ)。筆者認(rèn)為可從以下方面展開探討。
招標(biāo)程序
對比兩法可以發(fā)現(xiàn)，《政府采購法》對貨物、服務(wù)招標(biāo)的程序并沒有像競爭性談判、詢價那樣作出詳細(xì)的規(guī)定，特別是成立評標(biāo)委員會、邀請供應(yīng)商（公開招標(biāo)方式）和開標(biāo)三個環(huán)節(jié)?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定卻非常明確：評標(biāo)委員會由招標(biāo)人的代表和專家組成，成員人數(shù)為五人以上單數(shù)，其中專家不得少于成員總數(shù)的三分之二；采用公開招標(biāo)方式，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)發(fā)布招標(biāo)公告；招標(biāo)人在招標(biāo)文件要求提交投標(biāo)文件的截止時間前收到的所有投標(biāo)文件，開標(biāo)時都應(yīng)當(dāng)當(dāng)眾予以拆封、宣讀。如果將《招標(biāo)投標(biāo)法》的這些規(guī)定運(yùn)用在政府采購招標(biāo)程序上，當(dāng)然沒有問題。但是，《政府采購法》規(guī)定談判小組和詢價小組成員人數(shù)均為三人以上單數(shù)，其中專家不得少于成員總數(shù)的三分之二，而且政府采購評審專家的作用和機(jī)制與建設(shè)工程招標(biāo)也不太一樣。因此，筆者認(rèn)為，政府采購招標(biāo)的評標(biāo)委員會成員為三人以上的單數(shù)并無不妥，無需遵從《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定。如果兩法對公開招標(biāo)的定義一致，那么，通過發(fā)布公告來邀請供應(yīng)商投標(biāo)只不過是公開招標(biāo)方式的應(yīng)有之意，更何況《政府采購法》還規(guī)定，符合專業(yè)條件的供應(yīng)商或者對招標(biāo)文件作出實質(zhì)響應(yīng)的供應(yīng)商不足三家的應(yīng)當(dāng)廢標(biāo)。另外，開標(biāo)的作用與競爭性談判和詢價采購方式的供應(yīng)商報價并無二致，即使政府采購將此環(huán)節(jié)統(tǒng)稱為供應(yīng)商報價，也不會引發(fā)異議。
兩階段招標(biāo)
對技術(shù)復(fù)雜或者無法精確擬定技術(shù)規(guī)格的建設(shè)工程招標(biāo)項目，《招標(biāo)投標(biāo)法》允許實行兩階段招標(biāo)：第一階段，投標(biāo)人提交不帶報價的技術(shù)建議，招標(biāo)人根據(jù)技術(shù)建議確定技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和要求并編制招標(biāo)文件；第二階段，提交技術(shù)建議的投標(biāo)人按照招標(biāo)文件的要求提交包括最終技術(shù)方案和投標(biāo)報價的投標(biāo)文件。兩階段招標(biāo)目的是解決技術(shù)方案無法確定而導(dǎo)致招標(biāo)文件無法準(zhǔn)確描述的問題，與競爭性談判有些類似。但是，競爭性談判的成交機(jī)制是最低報價，不是綜合評價。對于政府采購項目而言，采用競爭性談判方式可以更好地解決技術(shù)方案無法事前確定的問題，還可以解決不能事先計算價格總額等問題。因此，兩階段招標(biāo)凸顯了兩法處理采購需求復(fù)雜項目的理念差異，政府采購不僅不需要這種處理方式，還應(yīng)限制使用，采用競爭性談判等非招標(biāo)方式更為合適。
兩階段招標(biāo)的困境，實際上表明，即使是建設(shè)工程招標(biāo)，公開招標(biāo)方式也不能“包辦”所有項目，當(dāng)然，它更不是政府采購普遍適用的采購方式。雖然《政府采購法》將公開招標(biāo)方式確定為政府采購的主要方式，但是，公開招標(biāo)方式有其適用范圍，《政府采購法實施條例》就明確了技術(shù)、服務(wù)等標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一的貨物、服務(wù)項目應(yīng)使用最低評標(biāo)價法，也就是說，技術(shù)、服務(wù)等標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一的貨物、服務(wù)項目使用公開招標(biāo)方式是最合適的。從招標(biāo)機(jī)制來分析，招標(biāo)文件和投標(biāo)文件都是不可更改的，因此，招標(biāo)方式更適合采購需求明確、標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一、不需要變更的項目。而采購需求不明確或者無法準(zhǔn)確描述，或者需要變更的項目，采用競爭性談判等非招標(biāo)方式更適合，采購需求不明確且滿足采購需求的條件也無法準(zhǔn)確描述的項目，或許競爭性磋商更為適合。根據(jù)采購需求的特點(diǎn)選擇合適的采購方式，才能更好地實現(xiàn)物有所值。
低于成本價投標(biāo)
《招標(biāo)投標(biāo)法》明確，投標(biāo)人不得以低于成本的報價競標(biāo)，投標(biāo)報價低于成本或者高于招標(biāo)文件設(shè)定的最高投標(biāo)限價，評標(biāo)委員會應(yīng)當(dāng)否決其投標(biāo)。但是，政府采購貨物、服務(wù)由于品目繁多、情況復(fù)雜，其成本很難參照工程造價的模式進(jìn)行估算，或者僅由評審專家臨時估算的成本很難得到行業(yè)的公認(rèn)。投標(biāo)報價是典型的市場行為，如果供應(yīng)商對評標(biāo)委員會認(rèn)定的成本提出異議，則采購人在答復(fù)質(zhì)疑或者監(jiān)管機(jī)關(guān)在處理投訴時，必將陷入既不能認(rèn)定原評標(biāo)專家的結(jié)論、也不能推翻原評標(biāo)專家結(jié)論的兩難境地。政府采購采用的是市場公平交易的理念，沒有標(biāo)底的概念，只有經(jīng)過競爭和公開等法定程序，中標(biāo)、成交價格才是合法、合理的，根據(jù)專家測算來預(yù)防或者拒絕低價競標(biāo)不符合市場交易的理念。從市場經(jīng)濟(jì)的法則來看，要防止惡意低價中標(biāo)、不信守投標(biāo)承諾的行為，有很多靈活手段，如交納投標(biāo)保證金、履約保證金等，監(jiān)管部門還可以通過罰款、市場禁入等手段懲罰違約者。
分標(biāo)段招標(biāo)
《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定，招標(biāo)項目需要劃分標(biāo)段、確定工期的，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)合理劃分標(biāo)段、確定工期，并在招標(biāo)文件中載明。也就是說，《招標(biāo)投標(biāo)法》允許招標(biāo)人將招標(biāo)項目劃分標(biāo)段招標(biāo)，并且分標(biāo)段確定中標(biāo)人。政府采購項目中常見的是貨物分包招標(biāo)，《政府采購法》對此沒有明確的規(guī)定。筆者認(rèn)為，貨物、服務(wù)分包招標(biāo)不符合《預(yù)算法》，也不符合《政府采購法》。理由如下：
一是政府采購項目與采購預(yù)算緊密掛鉤，將已履行批準(zhǔn)程序的采購預(yù)算項目分拆，不符合預(yù)算管理的要求，采購人編制采購預(yù)算時就應(yīng)將不適合總包的采購項目分開編報，采購過程中確需調(diào)整、拆分的項目，應(yīng)履行預(yù)算變更審批程序。
二是政府采購的中標(biāo)成交供應(yīng)商只有一家，即使價格相同或評分相同，采購人也應(yīng)從中選擇一家作為中標(biāo)供應(yīng)商，如果分包的同時又限制供應(yīng)商多包中標(biāo)，涉嫌對供應(yīng)商實行差別待遇或歧視待遇。
三是政府采購合同可以經(jīng)采購人同意分包履行，中標(biāo)供應(yīng)商就采購項目和分包項目向采購人負(fù)責(zé)，分包供應(yīng)商就分包項目承擔(dān)責(zé)任。即，政府采購的分包，是中標(biāo)供應(yīng)商簽訂總包合同后再分包，而不是先分包再招標(biāo)的概念。因此，政府采購的分包招標(biāo)不同于建設(shè)工程的分標(biāo)段招標(biāo)，《招標(biāo)投標(biāo)法》有關(guān)分標(biāo)段招標(biāo)的規(guī)定不適用于政府采購。
以上四個方面，都是《政府采購法》未明確規(guī)定、在政府采購招標(biāo)實踐中爭議突出的問題，有些問題在建設(shè)工程招標(biāo)中也沒有得到妥善解決。由于筆者對建設(shè)工程招標(biāo)缺乏經(jīng)驗，更談不上研究，觀點(diǎn)難免以偏概全。但是，兩法的制度目標(biāo)和理念是不同的，政府采購是基于市場的交易規(guī)則，或者說，《政府采購法》更接近市場規(guī)則，政府采購招標(biāo)在以上四個方面都與《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定相左，印證了兩法的本質(zhì)差異。筆者認(rèn)為，《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》中所說的“另有規(guī)定”，應(yīng)理解為整體的規(guī)定，即《政府采購法》及其實施條例，而不是其中的具體條文。在《政府采購法實施條例》頒布施行后，政府采購貨物、服務(wù)招標(biāo)應(yīng)執(zhí)行《政府采購法》及其實施條例，不應(yīng)執(zhí)行《招標(biāo)投標(biāo)法》，也不應(yīng)將《招標(biāo)投標(biāo)法》的某些條文作為依據(jù)。
多年來，建設(shè)工程招標(biāo)的諸多理念對政府采購貨物、服務(wù)招標(biāo)的制度建設(shè)和實踐影響深遠(yuǎn)，但政府采購的多重政策目標(biāo)遠(yuǎn)未實現(xiàn)，高價采購與低價惡性競爭并存，程序空轉(zhuǎn)、無人負(fù)責(zé)等制約政府采購健康發(fā)展的重大問題一直未能有效解決。要改變政府采購招標(biāo)的現(xiàn)狀，就要加快政府采購政策目標(biāo)由注重節(jié)資反腐向物有所值的理念轉(zhuǎn)變，重塑政府采購貨物、服務(wù)招標(biāo)管理制度。
?。ㄗ髡撸河¤F軍 單位：湖南省財政廳政府采購處）
來源：中國政府采購報
