編者按：實踐中，重新招標后投標人仍少于三個的情形會時常出現(xiàn)。對此情形的處理方式，《招標投標法》及其實施條例未予明確，國務(wù)院不同部門間雖有相關(guān)規(guī)定卻存在差異，不少實際操作者由此產(chǎn)生了困惑。本文擬通過辨析不同規(guī)定間的異同，對其中值得商榷的問題進行探討，并提出建議。
一、前言
投標人是指響應(yīng)招標、參與投標競爭的法人或其他組織，其參與投標競爭的重要表現(xiàn)是在投標截止時間前按照招標文件的規(guī)定遞交投標文件。按照招標文件的規(guī)定遞交投標文件的投標人的數(shù)量不足三個，即投標人少于三個的，招標人應(yīng)按照《招標投標法》的規(guī)定重新招標，即重新發(fā)布資格預(yù)審公告/招標公告或投標邀請、發(fā)售資格預(yù)審文件/招標文件、組織開評標、確定中標人?！墩袠送稑朔ā芳捌鋵嵤l例對重新招標后投標人仍不足三個的處理辦法沒有進行規(guī)定，國務(wù)院相關(guān)部門出臺的招投標相關(guān)規(guī)定對此進行了明確，但不同部門的規(guī)定存在一定的差別。
二、法律規(guī)定及辨析
招投標相關(guān)法律法規(guī)對于投標人少于三個的相關(guān)規(guī)定如下：
《招標投標法》第二十八條規(guī)定，投標人少于三個的，招標人應(yīng)當依照本法重新招標。
《招標投標法實施條例》第十九條規(guī)定，通過資格預(yù)審的申請人少于3個的，應(yīng)當重新招標；第四十四條規(guī)定，投標人少于三個的，不得開標；招標人應(yīng)當重新招標。
《評標專家和評標專家?guī)臁返诙邨l規(guī)定，投標人少于三個或者所有投標被否決的，招標人在分析招標失敗的原因并采取相應(yīng)措施后，應(yīng)當依法重新招標。
《工程建設(shè)項目施工招標投標辦法》（簡稱“《施工招標投標辦法》”）第三十八條規(guī)定，依法必須進行施工招標的項目提交投標文件的投標人少于三個的，招標人在分析招標失敗的原因并采取相應(yīng)措施后，應(yīng)當依法重新招標。重新招標后投標人仍少于三個的，屬于必須審批、核準的工程建設(shè)項目，報經(jīng)原審批部門審批、核準后可以不再進行招標；其他工程建設(shè)項目，招標人可自行決定不再進行招標。
《工程建設(shè)項目貨物招標投標辦法》（簡稱“《貨物招標投標辦法》”）第三十四條規(guī)定，依法必須進行招標的項目，提交投標文件的投標人少于三個的，招標人在分析招標失敗的原因并采取相應(yīng)措施后，應(yīng)當重新招標。重新招標后投標人仍少于三個，按國家有關(guān)規(guī)定需要履行審批、核準手續(xù)的依法必須進行招標的項目，報項目審批、核準部門審批、核準后可以不再進行招標。
《工程建設(shè)項目勘察設(shè)計招標投標辦法》（簡稱“《勘察設(shè)計招標投標辦法》”）第四十八條規(guī)定，在出現(xiàn)資格預(yù)審合格的潛在投標人不足三個的、在投標截止時間前提交投標文件的投標人少于三個的等五種情形下，依法必須招標項目的招標人在分析招標失敗的原因并采取相應(yīng)措施后，應(yīng)當依照本辦法重新招標。
《國防科技工業(yè)固定資產(chǎn)投資項目招標投標管理暫行辦法實施細則》（簡稱“《暫行辦法實施細則》”）第三十三條規(guī)定，投標人少于三個的，不得開標，招標人應(yīng)當重新招標。重新招標后投標人仍少于三個的，如有兩家投標，招標人可進行兩家開標;如只有一家投標，經(jīng)評標委員會評審認可后，招標人可進行談判采購。
《機電產(chǎn)品國際招標投標實施辦法（試行）》（商務(wù)部令2014年第1號）第四十六條規(guī)定，投標人少于三個的，不得開標，招標人應(yīng)當依照本辦法重新招標；開標后認定投標人少于三個的應(yīng)當停止評標，招標人應(yīng)當依照本辦法重新招標。重新招標后投標人仍少于三個的，可以進入兩家或一家開標評標；按國家有關(guān)規(guī)定需要履行審批、核準手續(xù)的依法必須進行招標的項目，報項目審批、核準部門審批、核準后可以不再進行招標。同時，也規(guī)定了投標人數(shù)量認定的標準，即兩家以上投標人的投標產(chǎn)品為同一家制造商或集成商生產(chǎn)的，按一家投標人認定；對兩家以上集成商或代理商使用相同制造商產(chǎn)品作為其項目包的一部分，且相同產(chǎn)品的價格總和均超過該項目包各自投標總價60%的，按一家投標人認定。
三、問題與辨析
上述法律法規(guī)都規(guī)定了投標人少于三個的應(yīng)當重新招標，除《招標投標法》、《招標投標法實施條例》、《評標專家和評標專家?guī)臁芳啊犊辈煸O(shè)計招標投標辦法》外，其他法規(guī)都對重新招標后投標人仍少于三個做出了具體的制度安排，但存在一定差別。
《施工招標投標辦法》與《貨物招標投標辦法》不僅規(guī)定了投標人少于三個的應(yīng)當重新招標，也明確了重新招標后投標人仍少于三個，按國家有關(guān)規(guī)定需要履行審批、核準手續(xù)的依法必須進行招標的項目，報項目審批、核準部門審批、核準后可以不再進行招標。但兩者之間的描述存在一定差異，前者明確了“其他工程建設(shè)項目招標人可自行決定不再進行招標”，后者未對此進行規(guī)定?！妒┕ふ袠送稑宿k法》第三十八條中的“其他工程建設(shè)項目”，是相對于依法必須進行施工招標的項目而言的，是指法律不強制要求必須招標的項目。不屬于依法必須招標的貨物類采購項目，重新招標后投標人仍少于三個，是否可以自行決定不再進行招標采購呢？
《暫行辦法實施細則》與《機電產(chǎn)品國際招標投標實施辦法（試行）》規(guī)定了投標人少于三個的應(yīng)當重新招標，也明確了重新招標后投標人仍少于三個的具體做法，其規(guī)定與前述法律法規(guī)相比，不僅詳細，而且易于操作執(zhí)行?！稌盒修k法實施細則》規(guī)定重新招標后投標人仍少于三個的，如有兩家投標，招標人可進行兩家開標;如只有一家投標，經(jīng)評標委員會評審認可后，招標人可進行談判采購；《機電產(chǎn)品國際招標投標實施辦法（試行）》規(guī)定重新招標后投標人仍少于三個的，可以進入兩家或一家開標評標。
鑒于上述招投標法律法規(guī)對于相關(guān)事項規(guī)定的不明確或存在一定差異，在招標工作中容易導(dǎo)致疑問，本文辨析如下。
問題1：不屬于依法必須招標的項目，投標人少于三個的，招標人是否應(yīng)當依照《招標投標法》重新招標？
在法律不強制要求必須招標的項目，可以不參照招投標法律法規(guī)中特指的“依法必須進行招標的項目”的規(guī)定，但按照《招標投標法》第二條“在中華人民共和國境內(nèi)進行的招標投標活動適用本法”的規(guī)定，此類項目必須遵守招投標法律法規(guī)中沒有特指為“依法必須進行招標項目”的規(guī)定。因此，無論法律強制要求的依法必須招標的項目，還是法律無強制要求的自主選擇招標采購的項目，都要遵守《招標投標法》第二十八條的“投標人少于三個的招標人應(yīng)當依照本法重新招標”規(guī)定。
問題2：不屬于依法必須招標的項目，重新招標后投標人仍少于三個，招標人是否可自行決定不再進行招標？
《招標投標法》及《招標投標法實施條例》只是規(guī)定了投標人少于三個的應(yīng)當重新招標，對于重新招標后投標人仍少于三個的招標人是否應(yīng)當重新招標未進行規(guī)定?！妒┕ふ袠送稑宿k法》第三十八條明確規(guī)定“其他工程建設(shè)項目招標人可自行決定不再進行招標”。規(guī)定中的“其他工程建設(shè)項目”是相對于依法必須進行施工招標的項目而言的，是指法律不強制要求必須招標的項目。《貨物招標投標辦法》對于不屬于依法必須招標項目的，重新招標后投標人仍少于三個的招標人是否應(yīng)當重新招標未進行規(guī)定。因此，不屬于依法必須招標的項目，重新招標后投標人仍少于三個，招標人自行決定不再進行招標不違背招投標法律法規(guī)。
問題3：重新招標后投標人仍少于三個，《施工招標投標辦法》第38條、《貨物招標投標辦法》第34條規(guī)定的“報項目審批、核準部門審批、核準后可以不再進行招標”，與《暫行辦法實施細則》第33條、《機電產(chǎn)品國際招標投標實施辦法（試行）》第46條的規(guī)定的“可以進入兩家或一家開標評標”相比，存在規(guī)定不一致現(xiàn)象，該如何理解？
一種觀點認為，國家發(fā)展改革委會同有關(guān)部門根據(jù)《招標投標法實施條例》在廣泛征求意見的基礎(chǔ)上，對《招標投標法》實施以來國家發(fā)展改革委牽頭制定的規(guī)章和規(guī)范性文件進行了全面清理，對11件規(guī)章、1件規(guī)范性文件的部分條款予以修改，其中就包括《施工招標投標辦法》第38條、《貨物招標投標辦法》第34條的規(guī)定?！稌盒修k法實施細則》的制定早于《貨物招標投標辦法》的修改，因此《暫行辦法實施細則》也應(yīng)進行相應(yīng)修改；否則，如果按照《暫行辦法實施細則》第33條執(zhí)行，會存在違規(guī)的嫌疑?！稒C電產(chǎn)品國際招標投標實施辦法（試行）》的制定是晚于《貨物招標投標辦法》的修改，其與《貨物招標投標辦法》的規(guī)定不一致是因其適用于國際招標，需與國際接軌。
也有觀點認為，按照《貨物招標投標辦法》第二條規(guī)定的“本辦法適用于在中華人民共和國境內(nèi)工程建設(shè)項目貨物招標投標活動”，其適用范圍應(yīng)包含《暫行辦法實施細則》及《機電產(chǎn)品國際招標投標實施辦法（試行）》；另外，盡管《暫行辦法實施細則》的制定早于《貨物招標投標辦法》的修改，但至今未見《暫行辦法實施細則》的制定機關(guān)發(fā)布相關(guān)通知通告，并要求適用范圍內(nèi)的招標項目在重新招標后投標人仍少于三個的處理辦法按《貨物招標投標辦法》執(zhí)行。因此可以認為后兩部法規(guī)所規(guī)定的“可以進入兩家或一家開標評標”是對前者的細化補充。如果按照這種邏輯，“重新招標后投標人仍少于三個的可以進入兩家或一家開標評標”至少不違規(guī)。
在招標實踐中，為避免違規(guī)，招標組織實施單位（招標人或招標代理機構(gòu)）一般都十分慎重。例如，依法必須招標項目，當“重新招標后投標人仍少于三個”發(fā)生時，如嚴格按照施工或貨物招投標辦法執(zhí)行，則只能“報項目審批、核準部門審批、核準后可以不再進行招標”。如果審批、核準部門是招標人的直接上級主管部門，這個問題還好處理；如果審批、核準部門是國家相關(guān)部委，則處理起來可能會花費一定時間，而且國家相關(guān)部委不一定建立了相應(yīng)的工作流程。即使建立了相應(yīng)的工作流程，招標人因等待采購項目的重新審批、核準，不得不暫停采購活動，導(dǎo)致招標人項目采購進度存在延誤的風(fēng)險。
四、結(jié)束語
為避免對招投標法律法規(guī)理解的分歧以及招標實踐中組織實施的法律風(fēng)險，建議國家相關(guān)部門統(tǒng)一協(xié)調(diào)，確保法律法規(guī)對“重新招標后投標人仍少于三個”的規(guī)定保持一致且具有較高的可操作性，避免招標人面對“有法可依但難依”的囧境。
參考文獻：
毛林繁，李帥鋒.招標投標法條文辨析及案例分析[M].北京：中國建筑工業(yè)出版社，2013.4
來源：《招標采購管理》2016年第4期 作者：中國核電工程有限公司招標中心，榮丹、陸志鋒、李賓
