當(dāng)前，PPP項(xiàng)目遍地開花，實(shí)踐中引發(fā)的一系列法律問題備受關(guān)注，其中與政府采購有關(guān)的法律疑難一直是政府、企業(yè)和學(xué)者們關(guān)心的焦點(diǎn)之一。本文筆者將從政府采購PPP項(xiàng)目標(biāo)的特點(diǎn)、項(xiàng)目的法律適用、采購方式合法性、社會(huì)投資人選擇以及采購合同法律性質(zhì)等七個(gè)方面予以分析，希望能為PPP模式的研究與發(fā)展提供有益參考。
難題一
PPP項(xiàng)目標(biāo)的的法律性質(zhì)
從PPP項(xiàng)目定義出發(fā)，PPP，即“政府和社會(huì)資本合作”，其通常模式是由社會(huì)資本承擔(dān)設(shè)計(jì)、建設(shè)、運(yùn)營、維護(hù)基礎(chǔ)設(shè)施的大部分工作，并通過“使用者付費(fèi)”及必要的“政府付費(fèi)”獲得合理投資回報(bào)；政府部門負(fù)責(zé)基礎(chǔ)設(shè)施及公共服務(wù)價(jià)格和質(zhì)量監(jiān)管，以保證公共利益最大化。
也可理解為，政府為增強(qiáng)公共產(chǎn)品和服務(wù)供給能力、提高供給效率，通過特許經(jīng)營、購買服務(wù)、股權(quán)合作等方式，與社會(huì)資本建立的利益共享、風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)及長期合作關(guān)系。
從定義的特點(diǎn)可以看出，PPP項(xiàng)目指向的標(biāo)的物為公共產(chǎn)品和公共服務(wù)的供給，需要注意的是，這不僅僅是指產(chǎn)品，而是指產(chǎn)品和服務(wù)的供給活動(dòng)。
從PPP項(xiàng)目的典型模式出發(fā)，其主要包括經(jīng)營性項(xiàng)目、準(zhǔn)經(jīng)營性項(xiàng)目和非經(jīng)營性項(xiàng)目，三類項(xiàng)目的共同特點(diǎn)是時(shí)間長、投資大，關(guān)系到社會(huì)公共產(chǎn)品和公共服務(wù)的供給質(zhì)量和效率。
有關(guān)政府采購法的調(diào)整對象，政府采購法第二條作出了規(guī)定：“本法所稱政府采購，是指各級國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和團(tuán)體組織，使用財(cái)政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內(nèi)的或者采購限額標(biāo)準(zhǔn)以上的貨物、工程和服務(wù)的行為?！倍少彿ㄖ嘘P(guān)于服務(wù)的定義是，“本法所稱服務(wù)，是指除貨物和工程以外的其他政府采購對象?！?015年3月實(shí)施的政府采購法實(shí)施條例（以下簡稱《條例》）則進(jìn)一步明確：“政府采購法第二條所稱服務(wù)，包括政府自身需要的服務(wù)和政府向社會(huì)公眾提供的公共服務(wù)?！?/p>
從研究法律關(guān)系的基本特征角度出發(fā)，先要對政府采購PPP項(xiàng)目的性質(zhì)是歸屬于貨物采購，工程采購還是服務(wù)采購進(jìn)行界定。從前述法律文件定義宗旨可以看出，無論哪個(gè)部委的規(guī)范性文件，均表示認(rèn)同的觀點(diǎn)為：在PPP模式下，社會(huì)投資人除負(fù)有建設(shè)生產(chǎn)和提供產(chǎn)品的義務(wù)外，還負(fù)有將PPP項(xiàng)目進(jìn)行全生命周期過程管理與維護(hù)的義務(wù)，并同時(shí)具有基于該綜合義務(wù)的履行而獲得合理投資回報(bào)的權(quán)利。
鑒于實(shí)際操作中PPP項(xiàng)目，尤其是基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目，多采取“建設(shè)期+運(yùn)營期”的操作模式，如高速公路PPP項(xiàng)目合作模式中約定合作期限為20年，3年建設(shè)期，17年的運(yùn)營期，運(yùn)營期內(nèi)社會(huì)投資人向公眾提供公共產(chǎn)品服務(wù)，政府方需賦予社會(huì)投資人一定的特許經(jīng)營權(quán)。由此看來，因在項(xiàng)目建設(shè)交付使用后的17年的時(shí)間內(nèi)，需要社會(huì)投資人提供方便高效的公路運(yùn)輸管理服務(wù)，已獲得相應(yīng)的收費(fèi)權(quán)回報(bào)，故將PPP項(xiàng)目的采購活動(dòng)性質(zhì)界定為服務(wù)采購較為適當(dāng)。
難題二
PPP項(xiàng)目的法律適用
實(shí)踐中，政府采購PPP項(xiàng)目應(yīng)適用政府采購法體系還是招標(biāo)投標(biāo)法體系已成為又一法律疑難。
基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)PPP項(xiàng)目的表現(xiàn)形式多為特許經(jīng)營，而政府采購PPP項(xiàng)目還包括了非經(jīng)營項(xiàng)目。根據(jù)前述PPP項(xiàng)目標(biāo)的特點(diǎn)的分析，如歸于服務(wù)性質(zhì)，則無論是特許經(jīng)營項(xiàng)目還是非經(jīng)營項(xiàng)目，應(yīng)當(dāng)按照政府采購公共服務(wù)的方式，納入政府采購法調(diào)整的范圍。
但需要注意的問題是，招標(biāo)投標(biāo)法第二條規(guī)定，在中國境內(nèi)進(jìn)行的招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)應(yīng)當(dāng)適用本法，據(jù)此可以推定，政府采購服務(wù)如采用公開招標(biāo)和邀請招標(biāo)方式，亦應(yīng)當(dāng)遵循此法，除非政府采購法對此另有明確規(guī)定。實(shí)際上，政府采購法第四條的規(guī)定是，“政府采購工程進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)的，適用招標(biāo)投標(biāo)法。”可見其中并未涉及政府采購服務(wù)活動(dòng)。緊接著，《條例》第七條明確，“政府采購工程以及與工程建設(shè)有關(guān)的貨物、服務(wù)，采用招標(biāo)方式采購的，適用《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》及其實(shí)施條例；采用其他方式采購的，適用政府采購法及本條例?！睏l文中明確的是與工程建設(shè)有關(guān)的服務(wù)，即勘察設(shè)計(jì)與監(jiān)理，而特許經(jīng)營期間的管理服務(wù)活動(dòng)，并非前述與工程建設(shè)有關(guān)的服務(wù)內(nèi)容。如此按照《條例》的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)適用政府采購法及其實(shí)施條例，但畢竟該條例為行政法規(guī)層級，如果與招標(biāo)投標(biāo)法產(chǎn)生沖突，則應(yīng)當(dāng)由立法機(jī)構(gòu)予以解釋。
當(dāng)然，在其他效力層級的文件中也存在一定的沖突，如財(cái)政部《政府和社會(huì)資本合作項(xiàng)目政府采購管理辦法》（財(cái)庫〔2014〕215號(hào)，以下簡稱“215號(hào)文”）中明確了PPP項(xiàng)目的采購管理辦法，六部委25號(hào)令中則規(guī)定，采用招標(biāo)和競爭性談判等競爭性方式選擇社會(huì)投資人。
可以看出，兩部大法并未對特許經(jīng)營項(xiàng)目的服務(wù)采購作出明確規(guī)定，但其他效力層級較低的文件均有各自相應(yīng)的規(guī)定，筆者認(rèn)為立法機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)通過修法或立法來解決這一問題。
此外，招標(biāo)投標(biāo)法中僅規(guī)定了公開招標(biāo)和邀請招標(biāo)兩種招標(biāo)方式，而政府采購法第二十六條則規(guī)定了公開招標(biāo)、邀請招標(biāo)、競爭性談判、詢價(jià)、單一來源五種采購方式，以及國務(wù)院政府采購監(jiān)督管理部門認(rèn)定的其他采購方式?？紤]到PPP項(xiàng)目的采購需求和合同通常較為復(fù)雜，往往事先難以詳細(xì)及清楚的描述，因此采用招標(biāo)方式的條件不夠充分，適用政府采購法調(diào)整更具可操作性。
難題三
214號(hào)文和215號(hào)文與上位法的關(guān)系
政府采購法第二十六條規(guī)定了五種采購方式，以及一個(gè)兜底條款，即“國務(wù)院政府采購監(jiān)督管理部門認(rèn)定的其他采購方式”。2014年12月，財(cái)政部依據(jù)政府采購法第二十六條第一款第六項(xiàng)規(guī)定，制定并印發(fā)《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》（財(cái)庫〔2014〕214號(hào)，以下簡稱“214號(hào)文”），增加競爭性磋商作為新的法定采購方式。同日，財(cái)政部頒布215號(hào)文，明確PPP項(xiàng)目采購方式包括公開招標(biāo)、邀請招標(biāo)、競爭性談判、競爭性磋商和單一來源采購。
有觀點(diǎn)認(rèn)為，財(cái)庫的214號(hào)文和215號(hào)文作為部門規(guī)范性文件，其效力層級較低，不滿足政府采購法第二十六條兜底條款的認(rèn)定層級。而筆者認(rèn)為，兜底條款約定的是“國務(wù)院政府采購監(jiān)督管理部門認(rèn)定的其他采購方式”，《國務(wù)院辦公廳關(guān)于印發(fā)財(cái)政部職能配置內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)和人員編制規(guī)定的通知》（國辦發(fā)［1998］101號(hào)）中賦予了財(cái)政部“擬定和執(zhí)行政府采購政策”的職能，財(cái)政部屬于政府采購法中“國務(wù)院政府采購監(jiān)督管理部門”，財(cái)政部通過214號(hào)文和215號(hào)文增加競爭性磋商這一政府采購方式盡管履行了其內(nèi)部審查和批準(zhǔn)程序，但是畢竟并非財(cái)政部頒發(fā)的部門規(guī)章，嚴(yán)格按照立法法的原則理解，授權(quán)制定認(rèn)定采購方式的主體應(yīng)當(dāng)以財(cái)政部為宜，而非財(cái)政部下屬機(jī)構(gòu)，否則構(gòu)成轉(zhuǎn)委托下一級機(jī)構(gòu)的問題。
不過筆者同時(shí)認(rèn)為，作為大陸法系國家，在市場經(jīng)濟(jì)活動(dòng)過程中，總是有部分發(fā)展在法律前面的活躍的商業(yè)活動(dòng)，有可能現(xiàn)行法律法規(guī)無法予以規(guī)范，此時(shí)的立法活動(dòng)，可能由效力層級較低的文件予以推動(dòng)，并暫行或試行，待規(guī)則和市場相對成熟再予以充分的規(guī)制應(yīng)當(dāng)更加穩(wěn)妥。因此從推進(jìn)PPP項(xiàng)目進(jìn)程的角度看，214號(hào)文和215號(hào)文具有積極意義。（譚敬慧 北京建緯律師事務(wù)所）
來源：中國政府采購報(bào)
