適時(shí)完善法律 力促中小企業(yè)發(fā)展
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發(fā)布日期：2014年08月07日
編者按 根據(jù)《政府采購(gòu)法》和《中小企業(yè)促進(jìn)法》，政府采購(gòu)應(yīng)促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展，政府采購(gòu)應(yīng)優(yōu)先采購(gòu)中小企業(yè)的產(chǎn)品和服務(wù)。但有業(yè)界人士認(rèn)為，根據(jù)《政府采購(gòu)法》第二十二條的規(guī)定，有的中小企業(yè)參加政府采購(gòu)會(huì)受到影響。就中小企業(yè)參加政府采購(gòu)遇到的諸多問(wèn)題，很多媒體和學(xué)者都進(jìn)行過(guò)探討，但鮮有從法律的角度來(lái)分析中小企業(yè)參加政府采購(gòu)遇到困境。本文作者通過(guò)研究法律規(guī)定供應(yīng)商參加政府采購(gòu)的條件，提出中小企業(yè)參加政府采購(gòu)遭遇的法律限制，建議盡快修改相關(guān)法律規(guī)定或者出臺(tái)變通規(guī)定。
關(guān)于政府采購(gòu)促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展的法律規(guī)定，主要有《政府采購(gòu)法》和《中小企業(yè)促進(jìn)法》?！墩少?gòu)法》第九條規(guī)定，政府采購(gòu)應(yīng)當(dāng)有助于實(shí)現(xiàn)國(guó)家的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展政策目標(biāo)，包括保護(hù)環(huán)境，扶持不發(fā)達(dá)地區(qū)和少數(shù)民族地區(qū)，促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展等。《中小企業(yè)促進(jìn)法》第三十四條規(guī)定，政府采購(gòu)應(yīng)當(dāng)優(yōu)先安排向中小企業(yè)購(gòu)買(mǎi)商品或者服務(wù)。這兩條規(guī)定為政府采購(gòu)扶持和促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展提供了法律依據(jù)。
但是《政府采購(gòu)法》在第二十二條關(guān)于供應(yīng)商參加政府采購(gòu)活動(dòng)應(yīng)當(dāng)具備的條件中，對(duì)供應(yīng)商參加政府采購(gòu)設(shè)置了過(guò)高的條件，排斥了一些中小企業(yè)進(jìn)入政府采購(gòu)市場(chǎng)。
《政府采購(gòu)法》第二十二條規(guī)定：供應(yīng)商參加政府采購(gòu)活動(dòng)應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（一）具有獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的能力；（二）具有良好的商業(yè)信譽(yù)和健全的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)制度；（三）具有履行合同所必需的設(shè)備和專(zhuān)業(yè)技術(shù)能力；（四）有依法繳納稅收和社會(huì)保障資金的良好記錄；（五）參加政府采購(gòu)活動(dòng)前三年內(nèi)，在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中沒(méi)有重大違法記錄；（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。嚴(yán)格按照該條的規(guī)定，只有具有獨(dú)立法人資格的成立時(shí)間三年以上的商業(yè)中小企業(yè)才有資格參加政府采購(gòu)。
《中小企業(yè)促進(jìn)法》第二條規(guī)定：本法所稱(chēng)中小企業(yè)，是指在中華人民共和國(guó)境內(nèi)依法設(shè)立的有利于滿足社會(huì)需要，增加就業(yè)，符合國(guó)家產(chǎn)業(yè)政策，生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)規(guī)模屬于中小型的各種所有制和各種形式的企業(yè)。
"具有獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的能力"的規(guī)定，限制了個(gè)體戶(hù)和合伙性質(zhì)的中小企業(yè)參加政府采購(gòu)。
"具有獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的能力"必須符合下列條件，首先是指民事主體具有獨(dú)立的有必要的財(cái)產(chǎn)和經(jīng)費(fèi)，能以自己的名義承擔(dān)全部民事責(zé)任，而不是以他人的名義承擔(dān)民事責(zé)任；其次是民事主體有能力自己承擔(dān)全部民事責(zé)任，不用他人承擔(dān)任何責(zé)任；再次是能以自己的獨(dú)立財(cái)產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任，而不必以他人的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任。
《民法通則》第三十七條規(guī)定法人應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（一）依法成立；（二）有必要的財(cái)產(chǎn)或者經(jīng)費(fèi)；（三）有自己的名稱(chēng)、組織機(jī)構(gòu)和場(chǎng)所；（四）能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。因此，具有獨(dú)立法人資格的單位均具有獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的能力。
《民法通則》第二十九條規(guī)定：個(gè)體工商戶(hù)、農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶(hù)的債務(wù)，個(gè)人經(jīng)營(yíng)的，以個(gè)人財(cái)產(chǎn)承擔(dān)；家庭經(jīng)營(yíng)的，以家庭財(cái)產(chǎn)承擔(dān)。因此個(gè)體戶(hù)自己沒(méi)有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，其債務(wù)或者由個(gè)人財(cái)產(chǎn)承擔(dān)或者由家庭財(cái)產(chǎn)承擔(dān)，自然就沒(méi)有獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任能力?！逗匣锲髽I(yè)法》明確了合伙企業(yè)不能僅僅以自己的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)全部民事責(zé)任，合伙企業(yè)的民事責(zé)任都要合伙人（普通合伙人）以合伙人自己的財(cái)產(chǎn)最終承擔(dān)無(wú)限責(zé)任或者無(wú)限連帶責(zé)任。因此合伙性質(zhì)的中小企業(yè)依法也不具有獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的能力。
"具有良好的商業(yè)信譽(yù)"的規(guī)定，限制了非商業(yè)中小企業(yè)（如純生產(chǎn)企業(yè)，加工企業(yè)等未進(jìn)行商業(yè)經(jīng)營(yíng)）參加政府采購(gòu)。非商業(yè)中小企業(yè)無(wú)法達(dá)到具有"良好商業(yè)信譽(yù)"的要求。最為典型的就是協(xié)議供貨采購(gòu)項(xiàng)目，一般都要求投標(biāo)人為生產(chǎn)企業(yè)（廠家），而生產(chǎn)企業(yè)（廠家）參加政府采購(gòu)將減少流通環(huán)節(jié)，直接降低產(chǎn)品流通成本。
"有依法繳納稅收和社會(huì)保障資金的良好記錄"限制了免稅的中小企業(yè)參加政府采購(gòu)。如：社會(huì)福利、節(jié)能、環(huán)保企業(yè)、殘疾人中小企業(yè)等。
"參加政府采購(gòu)活動(dòng)前三年內(nèi)，在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中沒(méi)有重大違法記錄"限制了新成立的中小企業(yè)參加政府采購(gòu)活動(dòng)。
"深圳的一位從業(yè)人員提出，《政府采購(gòu)法》要求供應(yīng)商在參加政府采購(gòu)活動(dòng)前三年的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中沒(méi)有重大違法記錄，這一資格要求實(shí)際隱含了一個(gè)前提，即參加政府采購(gòu)的供應(yīng)商應(yīng)是成立三年以上的企業(yè)。因此，新成立的企業(yè)（其中絕大部分都是中小企業(yè)）就可能因?yàn)椴粷M足這一條件而被排斥在外。"（《政府采購(gòu)應(yīng)做創(chuàng)新型中小企業(yè)的孵化器》《政府采購(gòu)信息報(bào)》2011年3月第1150期）
很明顯《政府采購(gòu)法》第二十二條將參加政府采購(gòu)的中小企業(yè)限定在"具有獨(dú)立法人資格的成立三年以上的商業(yè)中小企業(yè)"，不利于國(guó)家通過(guò)政府采購(gòu)扶持和促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展政策的落實(shí)，建議盡快修改或者做出變通性規(guī)定，取消上述影響中小企業(yè)參加政府采購(gòu)活動(dòng)的相關(guān)規(guī)定，降低中小企業(yè)參加政府采購(gòu)的法律門(mén)檻，使各種所有制和各種形式的中小企業(yè)進(jìn)入政府采購(gòu)市場(chǎng)。為此作者提出如下具體建議：
一是政府采購(gòu)市場(chǎng)向所有參與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)沒(méi)有重大違法行為的中小企業(yè)開(kāi)放，而不必限定為"具有獨(dú)立法人資格的成立時(shí)間三年以上的商業(yè)中小企業(yè)"。雖然沒(méi)有獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的能力的中小企業(yè)不能以自己的財(cái)產(chǎn)獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，但相應(yīng)的法律都已經(jīng)規(guī)定了這些企業(yè)的最終民事責(zé)任的承擔(dān)人，如個(gè)體戶(hù)的業(yè)主，合伙企業(yè)的合伙人等。
從法律的規(guī)定上看，這類(lèi)中小企業(yè)的民事責(zé)任都有最終的承擔(dān)者，一旦出現(xiàn)政府采購(gòu)供應(yīng)商違法違規(guī)或違約的情況，都可以找到相應(yīng)的責(zé)任承擔(dān)者。而《政府采購(gòu)法》第二十二條規(guī)定的其他限制條件則是完全沒(méi)有必要，也與該法第三條規(guī)定的"公平競(jìng)爭(zhēng)原則"相違背，同時(shí)也不符合《中小企業(yè)促進(jìn)法》。當(dāng)然這樣的解決方法得先修改《政府采購(gòu)法》。
二是由于修改法律需要較長(zhǎng)的時(shí)間，在無(wú)法修改《政府采購(gòu)法》的情況下，可以通過(guò)法規(guī)或者地方管理規(guī)定變通解決，如《政府采購(gòu)法實(shí)施條例》或者財(cái)政部部長(zhǎng)令或者各地的管理辦法等。具體變通如下：
?。ㄒ唬﹤€(gè)體戶(hù)作為供應(yīng)商參加政府采購(gòu)的，要求必須業(yè)主同時(shí)簽名，由業(yè)主和個(gè)體戶(hù)作為共同供應(yīng)商參加政府采購(gòu)，共同承擔(dān)責(zé)任。
?。ǘ┖匣锲髽I(yè)參加政府采購(gòu)的，要求必須由全體合伙人簽名蓋章，和合伙企業(yè)一起參加政府采購(gòu)。
（三）生產(chǎn)加工型等非商業(yè)中小企業(yè)具有良好聲譽(yù)的視同具有良好的商業(yè)信譽(yù)。
?。ㄋ模┟舛惖闹行∑髽I(yè)不必提供納稅證明和納稅記錄。
（五）新成立不滿三年的中小企業(yè)自成立時(shí)起至參加政府采購(gòu)時(shí)在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)中沒(méi)有重大違法行為的，符合"參加政府采購(gòu)活動(dòng)前三年內(nèi)，在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中沒(méi)有重大違法記錄"的條件。
?。墩少?gòu)法》第二十二條規(guī)定的"商業(yè)"、"經(jīng)營(yíng)"等包含生產(chǎn)、加工等行為而不是僅指市場(chǎng)營(yíng)銷(xiāo)的商業(yè)行為。
三是根據(jù)項(xiàng)目的特殊情況，在采購(gòu)文件中明確規(guī)定個(gè)體戶(hù)、合伙企業(yè)、生產(chǎn)企業(yè)等中小企業(yè)等可以直接參加政府采購(gòu)。
在某些比較小的采購(gòu)項(xiàng)目中，直接在采購(gòu)文件中允許個(gè)體戶(hù)、合伙企業(yè)等中小企業(yè)等參加項(xiàng)目采購(gòu)就可以取得很好的效果。而在協(xié)議供貨和定點(diǎn)采購(gòu)中規(guī)定生產(chǎn)企業(yè)參加項(xiàng)目采購(gòu)是通常的做法。（作者：沈德能）
來(lái)源：政府采購(gòu)信息報(bào)
