是否惡意低價關(guān)鍵在成本認定
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發(fā)布日期：2012年08月01日
案例回放
2011年5月，某市政府采購中心接受該市質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局的委托，對質(zhì)監(jiān)通移動政務(wù)平臺服務(wù)項目進行公開招標采購。該項目采購預算120萬元，采用綜合評分法，評審因素被細化為價格、商務(wù)、方案等10項，其中價格分設(shè)定為20分。
為了保證采購活動的順利進行和供應(yīng)商對采購需求的理解，采購人于5月27日召開了標前答疑會，共有4家供應(yīng)商參加。6月10日，采購中心組織了開標評標，到投標截止時間共有A、B、C三家公司參與投標，A公司報價7萬元，B公司報價106萬元，C公司報價119萬元。經(jīng)過評標委員會的綜合評審，A公司中標。
中標公告發(fā)出后，B公司對中標結(jié)果提出了質(zhì)疑，主要內(nèi)容包括兩方面：一是中標人的報價明顯不合理并低于成本，必將影響商品質(zhì)量和不能誠信履約；二是中標人以明顯不合理并低于成本的報價謀取中標，已經(jīng)構(gòu)成了不正當競爭，應(yīng)取消其中標資格。
C公司也對中標結(jié)果提出了質(zhì)疑，主要內(nèi)容同樣是中標人的報價明顯低于成本，違反了《政府采購法》的規(guī)定。未中標的兩家公司的訴求基本一致。
接到B、C兩家公司的質(zhì)疑后，采購中心及時將供應(yīng)商質(zhì)疑的內(nèi)容通告了被質(zhì)疑人，要求被質(zhì)疑人立即作出書面說明，解釋其投標價格的成本構(gòu)成，是否存在以低于成本的價格參與投標的行為。
被質(zhì)疑人A公司的書面說明顯示，本次采購3臺服務(wù)器的投入成本為每年23000元，440臺移動終端的每臺采購成本為3200元，因為采用新機必須入網(wǎng)3年，包月最低消費為169元，既符合A公司免費贈機的營銷政策，又符合招標文件的要求。因此，A公司認為自己不存在惡意的低價競爭行為。
在大量收集雙方材料后，采購中心結(jié)合項目評審過程，對質(zhì)疑雙方提供的材料進行了復核。在該項目的評審過程中，評標委員會注意到了中標的A公司投標報價比較低，在投標人演示的過程中，已經(jīng)要求其對此問題作出現(xiàn)場闡述。經(jīng)過投標人的解釋，評標委員會認同了A公司的報價，并認定這個報價沒有低于成本。
據(jù)此，采購中心認定B、C兩家公司的質(zhì)疑理由不成立。
案例分析
本案例的爭議焦點有兩個方面：一是投標人的報價是否低于成本；二是投標人是否存在用不正當競爭謀取中標的行為。這兩點質(zhì)疑雖然形式上不一樣，但實質(zhì)上體現(xiàn)的都是"成本"問題。但正因為形式上的不同，處理程序也應(yīng)該有所區(qū)別。
焦點一：如何認定投標人以低于成本的報價謀取中標。
關(guān)于這一問題，《政府采購法》只有原則性的規(guī)定，沒有具體如何認定低于成本的操作辦法。
《政府采購法》第三條規(guī)定：政府采購應(yīng)當遵循公開透明原則、公平競爭原則、公正原則和誠實信用原則；第十七條規(guī)定：集中采購機構(gòu)進行政府采購活動，應(yīng)當符合采購價格低于市場平均價格、采購效率更高、采購質(zhì)量優(yōu)良和服務(wù)良好的要求。
《政府采購貨物和服務(wù)招標投標管理辦法》（財政部令第18號）也僅在第五十四條第四款對此有所提及：采用最低評標價法的，按投標報價由低到高順序排列。投標報價相同的，按技術(shù)指標優(yōu)劣順序排列。評標委員會認為，排在前面的中標候選供應(yīng)商的最低投標價或者某些分項報價明顯不合理或者低于成本，有可能影響商品質(zhì)量和不能誠信履約的，應(yīng)當要求其在規(guī)定的期限內(nèi)提供書面文件予以解釋說明，并提交相關(guān)證明材料；否則，評標委員會可以取消該投標人的中標候選資格，按順序排在后面的中標候選供應(yīng)商遞補，以此類推。然而，本次招標采用的是綜合評分法，前提條件就不匹配，根本不適用本條的規(guī)定。
《招標投標法》第三十三條規(guī)定：投標人不得以低于成本的報價競標，也不得以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假，騙取中標。該法第四十一條第二款要求，中標人的投標應(yīng)當滿足招標文件的實質(zhì)性要求，并且經(jīng)評審的投標價格最低；但是投標價格低于成本的除外。
《〈招標投標法〉實施條例》第五十一條第五款規(guī)定，如果投標人的投標報價低于成本或者高于招標文件設(shè)定的最高投標限價，評標委員會應(yīng)當否決其投標。
原國家發(fā)展計劃委員會發(fā)布的《評標委員會和評標方法暫行規(guī)定》第二十一條要求，在評標過程中，評標委員會發(fā)現(xiàn)投標人的報價明顯低于其他投標報價或者在設(shè)有標底時明顯低于標底，使得其投標報價可能低于其個別成本的，應(yīng)當要求該投標人作出書面說明并提供相關(guān)證明材料。投標人不能合理說明或者不能提供相關(guān)證明材料的，由評標委員會認定該投標人以低于成本報價競標，其投標應(yīng)作廢標處理。
由此可以看出，投標人的投標報價是否低于成本，首先應(yīng)該由評標委員會認定。本案例屬于政府采購服務(wù)類項目，并不適用《招標投標法》的規(guī)定，采購中心認定質(zhì)疑人的質(zhì)疑理由不成立有充分的事實依據(jù)和法律依據(jù)。
焦點二：如何認定投標人以不正當競爭謀取中標。
《反不正當競爭法》第三條規(guī)定：縣級以上人民政府工商行政管理部門對不正當競爭行為進行監(jiān)督檢查；法律、行政法規(guī)規(guī)定由其他部門監(jiān)督檢查的，依照其規(guī)定。
可見，我國對不正當競爭行為進行監(jiān)督檢查的部門主要是縣級以上的工商行政管理部門，同時還包括法律、行政法規(guī)規(guī)定的有權(quán)進行監(jiān)督檢查的其他部門。例如，國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局有權(quán)對有關(guān)質(zhì)量的不正當競爭行為進行監(jiān)督；新聞出版總署有權(quán)對與出版業(yè)有關(guān)的不正當競爭行為進行監(jiān)督；監(jiān)察部、公安部、文化部等部委也有權(quán)依法對與其職能、行業(yè)相關(guān)的不正當競爭行為進行監(jiān)督。
B、C兩家公司直接向采購中心質(zhì)疑中標供應(yīng)商A公司，認為其采用不正當競爭方式謀取中標。根據(jù)《政府采購法》的規(guī)定，供應(yīng)商認為采購文件、采購過程和中標、成交結(jié)果使自己的權(quán)益受到損害的，可以在知道或者應(yīng)知其權(quán)益受到損害之日起七個工作日內(nèi)，以書面形式向采購人或采購人委托的采購代理機構(gòu)提出質(zhì)疑。B、C兩家公司向采購中心提出質(zhì)疑并無不妥，然而采購中心只是政府采購的代理機構(gòu)，不是政府行政管理部門，沒有直接的和委托的行政執(zhí)法權(quán)，缺少行政執(zhí)法的必要手段，無法對不正當競爭進行認定和查處。由此可以看出，采購中心答復質(zhì)疑供應(yīng)商質(zhì)疑理由不成立也是有法律依據(jù)的。
當然，B、C兩家公司的質(zhì)疑理由不成立并不意味著萬事大吉，透過本案例，有一個問題也值得反思，那就是怎么應(yīng)對供應(yīng)商低于成本報價。
現(xiàn)有的政府采購法律法規(guī)中，極少涉及以投標報價低于成本否決投標人投標的規(guī)定?！斗床徽敻偁幏ā返谑粭l規(guī)定：經(jīng)營者不得以排擠對手為目的，以低于成本的價格銷售商品。也就是說，所有以低于成本的價格銷售商品（包括服務(wù)）的行為都是違法的。政府采購理應(yīng)如此，亟需建立和完善這方面的法律制度。原因在于：
第一，我國目前市場的誠信狀況缺失，一部分供應(yīng)商在低于成本報價后，往往會偷工減料、以次充好或者無法完全履行合同，在我國目前合同違約追究制度和企業(yè)破產(chǎn)制度不夠健全的情況下，采購人將為此承擔巨大的風險。政府采購的實踐證明，一部分供應(yīng)商以低價謀取中標，在投標文件中承諾的上門服務(wù)、免費保修往往不能及時響應(yīng)采購人的要求。例如家具采購，供應(yīng)商動輒承諾保修8年或10年，因企業(yè)的轉(zhuǎn)讓或者破產(chǎn)，承諾的免費保修期限成為空中樓閣；重要的金屬配件以次充好，因為采購人的不專業(yè)被蒙混過關(guān)，使用一段時間后出現(xiàn)質(zhì)量問題；承諾使用的環(huán)保材料，以較低價格和較低等級的材料冒充，制成產(chǎn)品后很難發(fā)現(xiàn)。
第二，在采購活動中，供應(yīng)商的投標報價行為是一種承諾或者新要約，但是否接受的權(quán)利在采購人手中，即采購人有認定其為無效投標的權(quán)利。這種認定無效投標的權(quán)利應(yīng)建立在法律、法規(guī)的基礎(chǔ)上，以采購文件為準繩。這與普通消費者到市場上采購商品既一樣又有所區(qū)別。經(jīng)營者報價后，普通消費者有權(quán)不買，并不需要告知其評判的理由。但是，政府采購的采購人拒絕購買是有區(qū)別于普通消費者的，采購人的這一權(quán)利轉(zhuǎn)化為評標委員會評判成本的權(quán)利時，需要告知被拒絕人理由。但其法理是一樣的。
因此，評判成本的目的是為了避免影響商品質(zhì)量和不能誠信履約，這是政府采購過程中無法回避的問題，也是完善政府采購制度的重要舉措，完全符合《政府采購法》的立法宗旨。
法規(guī)鏈接
《政府采購法》
第十七條 集中采購機構(gòu)進行政府采購活動，應(yīng)當符合采購價格低于市場平均價格、采購效率更高、采購質(zhì)量優(yōu)良和服務(wù)良好的要求。
《招標投標法》
第三十三條 投標人不得以低于成本的報價競標，也不得以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假，騙取中標。
第四十一條 中標人的投標應(yīng)當符合下列條件之一：
?。ㄒ唬┠軌蜃畲笙薅鹊貪M足招標文件中規(guī)定的各項綜合評價標準；（二）能夠滿足招標文件的實質(zhì)性要求，并且經(jīng)評審的投標價格最低；但是投標價格低于成本的除外。
《反不正當競爭法》
第三條 縣級以上人民政府工商行政管理部門對不正當競爭行為進行監(jiān)督檢查；法律、行政法規(guī)規(guī)定由其他部門監(jiān)督檢查的，依照其規(guī)定。
第十一條 經(jīng)營者不得以排擠對手為目的，以低于成本的價格銷售商品。
來源：政府采購信息報
2011年5月，某市政府采購中心接受該市質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局的委托，對質(zhì)監(jiān)通移動政務(wù)平臺服務(wù)項目進行公開招標采購。該項目采購預算120萬元，采用綜合評分法，評審因素被細化為價格、商務(wù)、方案等10項，其中價格分設(shè)定為20分。
為了保證采購活動的順利進行和供應(yīng)商對采購需求的理解，采購人于5月27日召開了標前答疑會，共有4家供應(yīng)商參加。6月10日，采購中心組織了開標評標，到投標截止時間共有A、B、C三家公司參與投標，A公司報價7萬元，B公司報價106萬元，C公司報價119萬元。經(jīng)過評標委員會的綜合評審，A公司中標。
中標公告發(fā)出后，B公司對中標結(jié)果提出了質(zhì)疑，主要內(nèi)容包括兩方面：一是中標人的報價明顯不合理并低于成本，必將影響商品質(zhì)量和不能誠信履約；二是中標人以明顯不合理并低于成本的報價謀取中標，已經(jīng)構(gòu)成了不正當競爭，應(yīng)取消其中標資格。
C公司也對中標結(jié)果提出了質(zhì)疑，主要內(nèi)容同樣是中標人的報價明顯低于成本，違反了《政府采購法》的規(guī)定。未中標的兩家公司的訴求基本一致。
接到B、C兩家公司的質(zhì)疑后，采購中心及時將供應(yīng)商質(zhì)疑的內(nèi)容通告了被質(zhì)疑人，要求被質(zhì)疑人立即作出書面說明，解釋其投標價格的成本構(gòu)成，是否存在以低于成本的價格參與投標的行為。
被質(zhì)疑人A公司的書面說明顯示，本次采購3臺服務(wù)器的投入成本為每年23000元，440臺移動終端的每臺采購成本為3200元，因為采用新機必須入網(wǎng)3年，包月最低消費為169元，既符合A公司免費贈機的營銷政策，又符合招標文件的要求。因此，A公司認為自己不存在惡意的低價競爭行為。
在大量收集雙方材料后，采購中心結(jié)合項目評審過程，對質(zhì)疑雙方提供的材料進行了復核。在該項目的評審過程中，評標委員會注意到了中標的A公司投標報價比較低，在投標人演示的過程中，已經(jīng)要求其對此問題作出現(xiàn)場闡述。經(jīng)過投標人的解釋，評標委員會認同了A公司的報價，并認定這個報價沒有低于成本。
據(jù)此，采購中心認定B、C兩家公司的質(zhì)疑理由不成立。
案例分析
本案例的爭議焦點有兩個方面：一是投標人的報價是否低于成本；二是投標人是否存在用不正當競爭謀取中標的行為。這兩點質(zhì)疑雖然形式上不一樣，但實質(zhì)上體現(xiàn)的都是"成本"問題。但正因為形式上的不同，處理程序也應(yīng)該有所區(qū)別。
焦點一：如何認定投標人以低于成本的報價謀取中標。
關(guān)于這一問題，《政府采購法》只有原則性的規(guī)定，沒有具體如何認定低于成本的操作辦法。
《政府采購法》第三條規(guī)定：政府采購應(yīng)當遵循公開透明原則、公平競爭原則、公正原則和誠實信用原則；第十七條規(guī)定：集中采購機構(gòu)進行政府采購活動，應(yīng)當符合采購價格低于市場平均價格、采購效率更高、采購質(zhì)量優(yōu)良和服務(wù)良好的要求。
《政府采購貨物和服務(wù)招標投標管理辦法》（財政部令第18號）也僅在第五十四條第四款對此有所提及：采用最低評標價法的，按投標報價由低到高順序排列。投標報價相同的，按技術(shù)指標優(yōu)劣順序排列。評標委員會認為，排在前面的中標候選供應(yīng)商的最低投標價或者某些分項報價明顯不合理或者低于成本，有可能影響商品質(zhì)量和不能誠信履約的，應(yīng)當要求其在規(guī)定的期限內(nèi)提供書面文件予以解釋說明，并提交相關(guān)證明材料；否則，評標委員會可以取消該投標人的中標候選資格，按順序排在后面的中標候選供應(yīng)商遞補，以此類推。然而，本次招標采用的是綜合評分法，前提條件就不匹配，根本不適用本條的規(guī)定。
《招標投標法》第三十三條規(guī)定：投標人不得以低于成本的報價競標，也不得以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假，騙取中標。該法第四十一條第二款要求，中標人的投標應(yīng)當滿足招標文件的實質(zhì)性要求，并且經(jīng)評審的投標價格最低；但是投標價格低于成本的除外。
《〈招標投標法〉實施條例》第五十一條第五款規(guī)定，如果投標人的投標報價低于成本或者高于招標文件設(shè)定的最高投標限價，評標委員會應(yīng)當否決其投標。
原國家發(fā)展計劃委員會發(fā)布的《評標委員會和評標方法暫行規(guī)定》第二十一條要求，在評標過程中，評標委員會發(fā)現(xiàn)投標人的報價明顯低于其他投標報價或者在設(shè)有標底時明顯低于標底，使得其投標報價可能低于其個別成本的，應(yīng)當要求該投標人作出書面說明并提供相關(guān)證明材料。投標人不能合理說明或者不能提供相關(guān)證明材料的，由評標委員會認定該投標人以低于成本報價競標，其投標應(yīng)作廢標處理。
由此可以看出，投標人的投標報價是否低于成本，首先應(yīng)該由評標委員會認定。本案例屬于政府采購服務(wù)類項目，并不適用《招標投標法》的規(guī)定，采購中心認定質(zhì)疑人的質(zhì)疑理由不成立有充分的事實依據(jù)和法律依據(jù)。
焦點二：如何認定投標人以不正當競爭謀取中標。
《反不正當競爭法》第三條規(guī)定：縣級以上人民政府工商行政管理部門對不正當競爭行為進行監(jiān)督檢查；法律、行政法規(guī)規(guī)定由其他部門監(jiān)督檢查的，依照其規(guī)定。
可見，我國對不正當競爭行為進行監(jiān)督檢查的部門主要是縣級以上的工商行政管理部門，同時還包括法律、行政法規(guī)規(guī)定的有權(quán)進行監(jiān)督檢查的其他部門。例如，國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局有權(quán)對有關(guān)質(zhì)量的不正當競爭行為進行監(jiān)督；新聞出版總署有權(quán)對與出版業(yè)有關(guān)的不正當競爭行為進行監(jiān)督；監(jiān)察部、公安部、文化部等部委也有權(quán)依法對與其職能、行業(yè)相關(guān)的不正當競爭行為進行監(jiān)督。
B、C兩家公司直接向采購中心質(zhì)疑中標供應(yīng)商A公司，認為其采用不正當競爭方式謀取中標。根據(jù)《政府采購法》的規(guī)定，供應(yīng)商認為采購文件、采購過程和中標、成交結(jié)果使自己的權(quán)益受到損害的，可以在知道或者應(yīng)知其權(quán)益受到損害之日起七個工作日內(nèi)，以書面形式向采購人或采購人委托的采購代理機構(gòu)提出質(zhì)疑。B、C兩家公司向采購中心提出質(zhì)疑并無不妥，然而采購中心只是政府采購的代理機構(gòu)，不是政府行政管理部門，沒有直接的和委托的行政執(zhí)法權(quán)，缺少行政執(zhí)法的必要手段，無法對不正當競爭進行認定和查處。由此可以看出，采購中心答復質(zhì)疑供應(yīng)商質(zhì)疑理由不成立也是有法律依據(jù)的。
當然，B、C兩家公司的質(zhì)疑理由不成立并不意味著萬事大吉，透過本案例，有一個問題也值得反思，那就是怎么應(yīng)對供應(yīng)商低于成本報價。
現(xiàn)有的政府采購法律法規(guī)中，極少涉及以投標報價低于成本否決投標人投標的規(guī)定?！斗床徽敻偁幏ā返谑粭l規(guī)定：經(jīng)營者不得以排擠對手為目的，以低于成本的價格銷售商品。也就是說，所有以低于成本的價格銷售商品（包括服務(wù)）的行為都是違法的。政府采購理應(yīng)如此，亟需建立和完善這方面的法律制度。原因在于：
第一，我國目前市場的誠信狀況缺失，一部分供應(yīng)商在低于成本報價后，往往會偷工減料、以次充好或者無法完全履行合同，在我國目前合同違約追究制度和企業(yè)破產(chǎn)制度不夠健全的情況下，采購人將為此承擔巨大的風險。政府采購的實踐證明，一部分供應(yīng)商以低價謀取中標，在投標文件中承諾的上門服務(wù)、免費保修往往不能及時響應(yīng)采購人的要求。例如家具采購，供應(yīng)商動輒承諾保修8年或10年，因企業(yè)的轉(zhuǎn)讓或者破產(chǎn)，承諾的免費保修期限成為空中樓閣；重要的金屬配件以次充好，因為采購人的不專業(yè)被蒙混過關(guān)，使用一段時間后出現(xiàn)質(zhì)量問題；承諾使用的環(huán)保材料，以較低價格和較低等級的材料冒充，制成產(chǎn)品后很難發(fā)現(xiàn)。
第二，在采購活動中，供應(yīng)商的投標報價行為是一種承諾或者新要約，但是否接受的權(quán)利在采購人手中，即采購人有認定其為無效投標的權(quán)利。這種認定無效投標的權(quán)利應(yīng)建立在法律、法規(guī)的基礎(chǔ)上，以采購文件為準繩。這與普通消費者到市場上采購商品既一樣又有所區(qū)別。經(jīng)營者報價后，普通消費者有權(quán)不買，并不需要告知其評判的理由。但是，政府采購的采購人拒絕購買是有區(qū)別于普通消費者的，采購人的這一權(quán)利轉(zhuǎn)化為評標委員會評判成本的權(quán)利時，需要告知被拒絕人理由。但其法理是一樣的。
因此，評判成本的目的是為了避免影響商品質(zhì)量和不能誠信履約，這是政府采購過程中無法回避的問題，也是完善政府采購制度的重要舉措，完全符合《政府采購法》的立法宗旨。
法規(guī)鏈接
《政府采購法》
第十七條 集中采購機構(gòu)進行政府采購活動，應(yīng)當符合采購價格低于市場平均價格、采購效率更高、采購質(zhì)量優(yōu)良和服務(wù)良好的要求。
《招標投標法》
第三十三條 投標人不得以低于成本的報價競標，也不得以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假，騙取中標。
第四十一條 中標人的投標應(yīng)當符合下列條件之一：
?。ㄒ唬┠軌蜃畲笙薅鹊貪M足招標文件中規(guī)定的各項綜合評價標準；（二）能夠滿足招標文件的實質(zhì)性要求，并且經(jīng)評審的投標價格最低；但是投標價格低于成本的除外。
《反不正當競爭法》
第三條 縣級以上人民政府工商行政管理部門對不正當競爭行為進行監(jiān)督檢查；法律、行政法規(guī)規(guī)定由其他部門監(jiān)督檢查的，依照其規(guī)定。
第十一條 經(jīng)營者不得以排擠對手為目的，以低于成本的價格銷售商品。
來源：政府采購信息報
