監(jiān)督人員不可代表投標(biāo)人檢查投標(biāo)文件密封情況
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發(fā)布日期：2011年11月28日
由投標(biāo)人檢查是強制規(guī)定
《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》（以下簡稱“財政部18號令”）第四十條規(guī)定：“開標(biāo)時，應(yīng)當(dāng)由投標(biāo)人或者其推選的代表檢查投標(biāo)文件的密封情況，也可以由招標(biāo)人委托的公證機構(gòu)檢查并公證?！?
在法律條文的表述中，“應(yīng)當(dāng)”和“必須”同義，即表示這是一條強制性規(guī)定，不得違反。
另外，根據(jù)我國《公證法》的相關(guān)規(guī)定：“公證機構(gòu)是依法設(shè)立，不以營利為目的，依法獨立行使公證職能、承擔(dān)民事責(zé)任的證明機構(gòu)?！?
可見，在招投標(biāo)活動中，公證機構(gòu)只是一個國家認(rèn)可的用以證明被公證事項是否真實合法的第三方證明機構(gòu)，而不是國家行政監(jiān)督機關(guān)。
因此，公證人員在檢查投標(biāo)文件密封情況時，其身份也不是監(jiān)督人員。
行政監(jiān)督權(quán)須依法行使
政府監(jiān)督部門在招投標(biāo)過程中，履行的是行政監(jiān)督職能，其行政行為必須得到法律的明文授權(quán)。根據(jù)行政法律體系的普遍原則，對于行政機關(guān)及其行政機關(guān)工作人員來說，“法無明文授權(quán)皆不可為”。一些地方在招標(biāo)實踐中，開標(biāo)時由監(jiān)督人員對投標(biāo)文件密封情況進(jìn)行檢查，這一行為沒有得到法律的明文授權(quán)，有越權(quán)之嫌，行政監(jiān)督人員不可為之。
而在《投標(biāo)文件密封檢查主體應(yīng)合法》一文中提到，開標(biāo)時由審計人員代替投標(biāo)人進(jìn)行密封狀況檢查，則更有違法之嫌疑。在招標(biāo)采購活動中，審計機關(guān)及其工作人員對招標(biāo)采購項目行使的是審計監(jiān)督職能，而不是對招投標(biāo)過程的程序監(jiān)督。根據(jù)《政府采購法》的相關(guān)規(guī)定，采購活動的政府監(jiān)督主體包括財政部門、審計部門、監(jiān)察機關(guān)和其他對政府采購負(fù)有行政監(jiān)督職責(zé)的政府有關(guān)部門等。各有關(guān)部門在采購活動中行使的職能是不能隨意替換的。
因而，在《投標(biāo)文件密封檢查主體應(yīng)合法》一文的案例中，審計機關(guān)對開標(biāo)過程實行程序監(jiān)督，其行為合法性本身就值得質(zhì)疑，代替投標(biāo)人檢查投標(biāo)文件的密封情況無疑也應(yīng)該是不合法的。
行政監(jiān)督人員無權(quán)代表投標(biāo)人
開標(biāo)時檢查投標(biāo)文件密封情況，其實質(zhì)是法律賦予投標(biāo)人對招標(biāo)人行使“檢查其標(biāo)書保管責(zé)任、以保護(hù)自己的商業(yè)機密和維護(hù)其他合法權(quán)益不受侵害”的權(quán)利。在招標(biāo)采購活動中，行政監(jiān)督人員的身份類似于“裁判”或者“法官”的角色，而招投標(biāo)雙方的身份則類似于“運動員”和“訴訟當(dāng)事人”的角色。試想一下：球場上的裁判員適合作為一方運動員的代表對另一方運動員行使權(quán)利嗎？訴訟活動中，審判人員可以代表一方當(dāng)事人對另一方行使權(quán)利嗎？答案顯然是否定的。
《監(jiān)督人員檢查投標(biāo)文件密封情況有講究》一文認(rèn)為，由于財政部18號令第四十條沒有規(guī)定哪些人可以被推選為投標(biāo)人代表，因此在開標(biāo)現(xiàn)場，監(jiān)督人員可以被推選為代表檢查投標(biāo)文件的密封情況。實際上，其違背了相關(guān)法律的立法初衷和立法精神。
法律規(guī)定一般有顯性條款和隱性條款之分，對于一般的常識性規(guī)定，法條中可以不作重復(fù)表述，但并不表明可以違背其規(guī)定。鑒于監(jiān)督人員在招投標(biāo)活動中的特殊身份，作為投標(biāo)方的代表進(jìn)行密封情況檢查，顯然是不適宜的，撇開其行為是否合法不說，其檢查結(jié)論的公正性都將受到嚴(yán)重質(zhì)疑。
此外，財政部18號令第四十條規(guī)定，開標(biāo)時應(yīng)當(dāng)由投標(biāo)人或者“其推選的代表”檢查投標(biāo)文件密封情況。一般意義上認(rèn)為，這個“代表”， 首先其身份應(yīng)當(dāng)是投標(biāo)人，然后要經(jīng)過推選，才可以作為投標(biāo)人的代表。如果其身份連投標(biāo)人都不是，那又怎么能“代表”投標(biāo)人的立場和權(quán)益？這個道理，就如同選舉時推選人大代表一樣，如果被推選者不滿18周歲、連選舉權(quán)和被選舉權(quán)都沒有，又怎么有資格被推選為該選區(qū)的人大代表呢？
當(dāng)然，如果在投標(biāo)人對投標(biāo)文件的密封情況進(jìn)行檢查后，招投標(biāo)雙方當(dāng)事人對檢查結(jié)果持有不同看法，監(jiān)督人員可以而且應(yīng)該對投標(biāo)文件的密封情況進(jìn)行檢查，并根據(jù)實際情況作出該招標(biāo)項目是否廢標(biāo)的決定。
來源： 政府采購信息報
