評標(biāo)委員會的性質(zhì)和法律責(zé)任初探
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發(fā)布日期：2011年02月15日
陳川生老師在《論評標(biāo)委員會的地位、作用和法律責(zé)任》一文中，對評標(biāo)委員會和招標(biāo)人的關(guān)系進(jìn)行了分析研究，引起了業(yè)內(nèi)的極大關(guān)注。為回應(yīng)部分質(zhì)疑，陳老師還對其中關(guān)于“招標(biāo)人和評委會之間是法定代理關(guān)系”（引注1）的觀點進(jìn)行了更加深入的論證和剖析，為標(biāo)界對相關(guān)問題的探究再次點燃了航燈。
在這次觀點交鋒中，筆者有幸見證了各位專家的不同觀點和論證過程，深刻感受到業(yè)內(nèi)前輩和標(biāo)界專家的廣博，受益匪淺。作為一直關(guān)注標(biāo)界理論探討的從業(yè)人員之一，筆者不避淺薄，也想班門弄斧一番，就評標(biāo)委員會的性質(zhì)和歸責(zé)原則進(jìn)行分析和探討，限于學(xué)識等方面的原因，觀點和論證過程難免粗陋，還請標(biāo)界專家批評指正。
一、評標(biāo)委員會的工作性質(zhì)是“評標(biāo)”還是“定標(biāo)”
評標(biāo)委員會，顧名思義，就是為了評審?fù)稑?biāo)文件而組建的專門工作委員會?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》第三十七條規(guī)定：“評標(biāo)由招標(biāo)人依法組建的評標(biāo)委員會負(fù)責(zé)?！钡谌藯l第二款規(guī)定：“任何單位和個人不得非法干預(yù)、影響評標(biāo)的過程和結(jié)果。”第四十條規(guī)定：“……評標(biāo)委員會完成評標(biāo)后，應(yīng)當(dāng)向招標(biāo)人提出書面評標(biāo)報告，并推薦合格的中標(biāo)候選人?！?
從《招標(biāo)投標(biāo)法》的這些規(guī)定中，我們可以清晰地看到：評標(biāo)委員會的工作，就是對投標(biāo)文件進(jìn)行，并在評審結(jié)束后，向招標(biāo)人提交評標(biāo)報告，推薦中標(biāo)候選人。因此，如果招標(biāo)人沒有授權(quán)評委會直接確定中標(biāo)人，則評標(biāo)委員會的工作就是兩大任務(wù)：評審?fù)稑?biāo)文件和推薦中標(biāo)候選人。這兩大任務(wù)，可以簡稱為“評標(biāo)和薦標(biāo)”。
因此，從法律規(guī)定來看，評委會的工作性質(zhì)是“評標(biāo)”而不是“定標(biāo)”。
法律規(guī)定誰來“定標(biāo)”呢？《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十條第二款規(guī)定：“招標(biāo)人根據(jù)評標(biāo)委員會提出的書面評標(biāo)報告和推薦的中標(biāo)候選人確定中標(biāo)人。”第四十五條規(guī)定：“中標(biāo)人確定后，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)向中標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書……”從這兩個法條的規(guī)定來看，“定標(biāo)”和“發(fā)放中標(biāo)通知書”都是由招標(biāo)人來完成的，因此是招標(biāo)人在“定標(biāo)”，而不是評標(biāo)委員會在“定標(biāo)”。
我們知道，一個完整的招標(biāo)流程，包括以下幾個程序：發(fā)布公告和招標(biāo)文件－投標(biāo)人編寫投標(biāo)文件－投標(biāo)人遞交標(biāo)書－開標(biāo)－評標(biāo)－定標(biāo)－發(fā)放中標(biāo)通知書－簽訂合同。如果招標(biāo)人沒有授權(quán)評標(biāo)委員會直接確定中標(biāo)人，評標(biāo)委員會的工作，就僅限于評標(biāo)階段。即評審標(biāo)書得出評審結(jié)果，提交評標(biāo)報告并推薦中標(biāo)候選人后，評標(biāo)委員會的工作就完成了。確定中標(biāo)人并向其發(fā)放中標(biāo)通知書的工作，都是由招標(biāo)人來完成的。在定標(biāo)階段，沒有評標(biāo)委員會的事。
因此，評標(biāo)委員會的工作性質(zhì)是“評標(biāo)”，而不是“定標(biāo)”。那種認(rèn)為“評標(biāo)委員會擁有定標(biāo)權(quán)”和“評標(biāo)委員會在定標(biāo)”的觀點，是不太全面的。
二、評標(biāo)行為是不是一種行政行為
一些學(xué)者認(rèn)為：評標(biāo)行為是一種行政行為（引注3），而且引述了很多法律規(guī)定進(jìn)行論證。不可否認(rèn)，評標(biāo)行為的特征和行政行為的特征確實有很多相似之處。如評標(biāo)行為的行政行為都具有意志性、強制性和可訴性等等（引注3）。但是，我們在看到兩者之間的相似之處時，也應(yīng)該看到兩者之間的巨大差異。
從行政行為的構(gòu)成要件來看，行政行為應(yīng)該由行政主體作出；不是行政主體作出的法律行為，不是行政行為，因為行為主體不符。
我們知道：行政主體是一種特殊主體，法律對其主體資格有著特殊要求。有關(guān)法律對行政主體的定義是：指依法享有國家權(quán)力，能以自己名義實施行政活動，并能獨立承擔(dān)法律責(zé)任的行政機關(guān)和法律授權(quán)的組織（引注4）。按照法律規(guī)定，行政主體大體分為三類：中央機關(guān)與機構(gòu)、地方機關(guān)與機構(gòu)、非政府組織和個人。評標(biāo)委員會很顯然不屬于前兩類。
那么，評標(biāo)委員會是不是屬于上述分類中的第三類行政主體呢？
我們先來看看行政主體的特征。行政主體一般具有如下特征：（1）是具有行政權(quán)力、實施行政活動的組織；（2）必須是能以自己的名義獨立進(jìn)行行政管理活動的組織；（3）必須是能夠承擔(dān)行政活動的法律后果的組織；（4）行政主體一般由行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的組織擔(dān)當(dāng)（引注4）。由以上特征，我們可以進(jìn)行如下歸納：判斷是否為行政主體，其標(biāo)準(zhǔn)包含權(quán)、名、責(zé)三個方面。權(quán)，是指獨立的擁有并行使行政權(quán)力；名，是指能夠以自己的名義對外采取行政行為；責(zé)，是指能獨立承擔(dān)法律責(zé)任。在這三個方面中，責(zé)是非常重要的標(biāo)準(zhǔn)之一，有權(quán)有名未必是行政機關(guān)，有權(quán)有名有責(zé)才是行政機關(guān)。
對照評標(biāo)委員會的組織機構(gòu)特征，有權(quán)有名是肯定的，但，是不是有責(zé)呢？
綜觀整部《招標(biāo)投標(biāo)法》，沒有對評標(biāo)委員會作為一個組織如何承擔(dān)法律責(zé)任進(jìn)行規(guī)定，相反《招標(biāo)投標(biāo)法》還在第四十四條明文規(guī)定：“評標(biāo)委員會成員……對所提出的評審意見承擔(dān)個人責(zé)任?！痹诜缮?，由機構(gòu)或組織的成員承擔(dān)個人法律責(zé)任，和由一個機構(gòu)或者組織，以民事或商事主體的形式，獨立承擔(dān)法律責(zé)任，概念和性質(zhì)都是不同的。《招標(biāo)投標(biāo)法》這條規(guī)定，應(yīng)該理解為評標(biāo)委員會不是作為一個機構(gòu)或者一個組織，獨立承擔(dān)法律責(zé)任。評審結(jié)果責(zé)任的承擔(dān)方式是由成員個人承擔(dān)個人責(zé)任。從這個意義上理解，評標(biāo)委員會作為一個臨時性組織，沒有獨立承擔(dān)法律責(zé)任的能力。
綜上所述，評標(biāo)委員會不是一個行政主體，評標(biāo)委員會的行為也不是一種行政行為。因為行政行為只能由行政主體作出。
三、評標(biāo)委員會是智囊團還是專門工作小組
在以往的一些論述中，一些學(xué)者認(rèn)為：評標(biāo)委員會是一個專業(yè)知識型的、咨詢型的工作小組，是招標(biāo)人的決策參謀（引注2）。這種觀點似乎把評標(biāo)委員會定性為參謀或者智囊團的角色。不可否認(rèn)，在《招標(biāo)投標(biāo)法》的一些相關(guān)規(guī)定中，確實可以看到這種屬性特征，如《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十條第一款規(guī)定：“……評標(biāo)委員會完成評標(biāo)后，應(yīng)當(dāng)向招標(biāo)人提出書面評標(biāo)報告，并推薦合格的中標(biāo)候選人?！?
然而，我們在《招標(biāo)投標(biāo)法》中，也可以找到另外一些規(guī)定，這些規(guī)定表明評標(biāo)委員會并不是一個智囊團，其工作性質(zhì)不是參謀性質(zhì)。如《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十條第二款規(guī)定：“招標(biāo)人根據(jù)評標(biāo)委員會提出的書面評標(biāo)報告和推薦的中標(biāo)候選人確定中標(biāo)人?！比绻言u標(biāo)委員會的工作定性為參謀和智囊團，那么評標(biāo)委員會出具的評標(biāo)報告，招標(biāo)人有選擇采納和不采納的自由。而《招標(biāo)投標(biāo)法》的這條規(guī)定明確要求招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)采納評標(biāo)委員會的評標(biāo)報告，這和參謀、智囊團的性質(zhì)是有區(qū)別的。
那么，評標(biāo)委員會的性質(zhì)，到底是什么呢？
在此，筆者提出一種粗淺的認(rèn)識：評標(biāo)委員會是招標(biāo)人為解決專業(yè)問題而臨時組建的專門工作小組?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》第三十七條規(guī)定：“評標(biāo)由招標(biāo)人依法組建的評標(biāo)委員會負(fù)責(zé)?！惫P者認(rèn)為，這條規(guī)定表明了三層意思：第一層意思是評標(biāo)由評標(biāo)委員會負(fù)責(zé)；第二層意思是評標(biāo)委員會由招標(biāo)人組建；第三層意思是招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)依法組建評標(biāo)委員會。從上述第一層、第二層意思中，都可以看出“評標(biāo)委員會是招標(biāo)人組建的專門工作小組”的含義所在。
四、招標(biāo)人和評標(biāo)委員會是一種什么關(guān)系
招標(biāo)人與評標(biāo)委員會的關(guān)系到底該如何定位，標(biāo)界目前還沒有形成共識。何錄華老師在研究了大量的相關(guān)論著以后，對這些觀點進(jìn)行了歸納，認(rèn)為比較有代表性的是三種意見：智囊、雇傭和代理（引注3）。
關(guān)于雇傭關(guān)系的觀點，是筆者以前提出的一種看法。近段時間以來，筆者拜讀了陳川生老師的相關(guān)論著，經(jīng)過詳細(xì)思考以后，覺得雇傭關(guān)系并不是兩者關(guān)系的全部，因此特對上述觀點提出修正。修正后的觀點如下：招標(biāo)人和評標(biāo)委員會之間存在兩種關(guān)系，委托代理關(guān)系和雇傭關(guān)系。在招標(biāo)人授權(quán)評標(biāo)委員會直接確定中標(biāo)人的情況下，是委托代理關(guān)系；在招標(biāo)人沒有授權(quán)的情況下，是雇傭關(guān)系。
第一種關(guān)系是委托代理關(guān)系。《招標(biāo)投標(biāo)法》等相關(guān)法律賦予招標(biāo)人以定標(biāo)權(quán)，但招標(biāo)人在法律的認(rèn)可下，把這種權(quán)利委托給了評標(biāo)委員會代為行使，由評標(biāo)委員會直接確定中標(biāo)人。因此，在這種情況下，兩者之間的關(guān)系是一種委托代理關(guān)系。
委托代理行為實施過程如下：招標(biāo)人委托評標(biāo)委員會代為實施定標(biāo)行為，向其中的某一位投標(biāo)人表達(dá)或宣布其中標(biāo)，并由此產(chǎn)生相應(yīng)的法律后果。委托代理關(guān)系的觀點應(yīng)該比較容易得到標(biāo)界同仁們的認(rèn)同。
第二種關(guān)系是雇傭關(guān)系。筆者曾在其他文章中提出：在招標(biāo)人沒有授權(quán)評標(biāo)委員會直接確定中標(biāo)人的情況下，招標(biāo)人和評標(biāo)委員會之間是一種雇傭關(guān)系。這個觀點提出后，贊同者寥寥，質(zhì)疑聲眾多。其實關(guān)于雇傭關(guān)系的觀點，我們可以從評標(biāo)委員會的組建方式和評標(biāo)行為的性質(zhì)兩個方面來考證。在招標(biāo)實踐中，一般都由招標(biāo)人提出評標(biāo)專家的組成結(jié)構(gòu)，經(jīng)監(jiān)管部門核準(zhǔn)后從評標(biāo)專家?guī)斐槿＜?，組成評標(biāo)委員會；一些特殊項目也可以由招標(biāo)人直接指定某些專家組建成評標(biāo)委員會。評標(biāo)委員會組建以后，為招標(biāo)人完成比較專業(yè)的標(biāo)書評審工作，評審工作完成后，招標(biāo)人給專家發(fā)評審費。
筆者認(rèn)為：在這個過程中，招標(biāo)人為完成某項專業(yè)工作，購買了專家的勞務(wù)付出和智力成果，而專家運用自己的專業(yè)知識獲取報酬。在招標(biāo)人和評標(biāo)專家之間是“勞務(wù)”和“報酬”的交換，從這個特點上看，應(yīng)當(dāng)是一種雇傭關(guān)系。
五、法定代理關(guān)系與雇傭關(guān)系之辨析
陳川生老師在研究了大量的法律著作以后，引用了諸多法律條文對招標(biāo)人和評標(biāo)委員會之間的關(guān)系進(jìn)行論證，得出了“兩者是一種法定代理關(guān)系”的論斷（引注5、6）。這個結(jié)論是從評標(biāo)委員會的工作性質(zhì)的角度，經(jīng)過縝密分析論證以后得出的。即評標(biāo)的權(quán)利是法律給予的，是為招標(biāo)人服務(wù)的，而且是通過招標(biāo)人來完成項目并體現(xiàn)國家利益的。從這個特點上看，確實非常符合法定代理的特征。
但是，正如陳老師在《三論評標(biāo)委員會的法定代理及招標(biāo)人的權(quán)利》一文中提到的那樣，現(xiàn)在一些業(yè)內(nèi)人士“對法定代理的認(rèn)定總感覺不踏實”，筆者也是如此。按照筆者的理解：代理關(guān)系涉及三方當(dāng)事人和三方法律關(guān)系，即被代理人、代理人和第三人（有些民法學(xué)教材上也稱為“相對人”）三方當(dāng)事人及三方之間的法律關(guān)系。在法定代理時，代理行為是代理人被法律直接指定，代表被代理人與第三人發(fā)生法律行為并產(chǎn)生相應(yīng)法律關(guān)系。這是民事法定代理和商事法定代理都具有的特征屬性。
而在評標(biāo)時，評標(biāo)委員會的評審行為實施的對象是投標(biāo)文件，不是投標(biāo)人，評標(biāo)委員會沒有與投標(biāo)人發(fā)生法律關(guān)系，而只是與招標(biāo)人發(fā)生法律關(guān)系。即評標(biāo)完成后，評標(biāo)委員會向招標(biāo)人提交評標(biāo)報告。從這點上看，法律行為和法律關(guān)系似乎只在評標(biāo)委員會和招標(biāo)人之間存在和完成，不完全符合法定代理關(guān)系的基本特征。
但是，如果認(rèn)定為雇傭關(guān)系，確實也存在一些疑慮：1、在雇傭關(guān)系中，雇主應(yīng)當(dāng)可以更改部分工作要求和工作內(nèi)容；2、在雇傭關(guān)系中，雇員的意見，雇主不是必須接受。我們知道，在評標(biāo)時，既定的評標(biāo)辦法和評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)是不能改變的，而評標(biāo)委員會提交的評標(biāo)報告和中標(biāo)候選人推薦意見，除非發(fā)生法定情由，招標(biāo)人一般都應(yīng)當(dāng)接受。
如何理解這些區(qū)別呢？陳川生老師曾經(jīng)提過一個觀點：《招標(biāo)投標(biāo)法》是我國民商法領(lǐng)域中一部十分特殊的法律，既具有私法的屬性，也具有公法的屬性。筆者十分贊同陳老師這一精辟的論斷。對于這兩點疑慮，是不是可以進(jìn)行如下解釋？
一是關(guān)于招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)接受評標(biāo)報告，可以從“公法”屬性上進(jìn)行理解。國家出于管理經(jīng)濟活動的目的，對招標(biāo)投標(biāo)活動進(jìn)行一些特殊規(guī)定，要求評標(biāo)必須借助專家的力量，要求招標(biāo)人一般情況下應(yīng)當(dāng)認(rèn)可專家的工作成果。法律這么規(guī)定一方面是為了體現(xiàn)公平公正，另一方面在招標(biāo)實踐中，評標(biāo)專家專業(yè)方面的素養(yǎng)也確實比招標(biāo)人要高，其工作成果確實具有一定的權(quán)威性。
二是關(guān)于評標(biāo)辦法和評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)不能隨意改變，可以從“私法”屬性上進(jìn)行理解。評標(biāo)辦法和評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)是事先就公布的，不但對投標(biāo)人有約束，對招標(biāo)人自己也有約束。招標(biāo)人如果隨意變更了評標(biāo)辦法和評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)，就破壞了“誠實信用”原則，因此法律規(guī)定不得隨意更改。
綜合上述分析，在招標(biāo)人和評標(biāo)委員會之間關(guān)系的定性上，關(guān)于“法定代理關(guān)系”和“雇傭關(guān)系”的論斷都有一定道理，但也都不完全符合其相應(yīng)的屬性特征。至于到底是“法定代理關(guān)系”還是“雇傭關(guān)系”，或者還有其他我們都未曾發(fā)現(xiàn)的關(guān)系，恐怕一時還難下定論。
六、評標(biāo)委員會和招標(biāo)人的法律責(zé)任辨析
綜合各方觀點，筆者認(rèn)為：把招標(biāo)人和評標(biāo)委員會的關(guān)系，定性為委托代理關(guān)系和雇傭關(guān)系比較合適。由于法定代理和委托代理都是代理關(guān)系的一種，因此在分析評標(biāo)委員會行為的歸責(zé)原則時，只需理清在代理關(guān)系和雇傭關(guān)系中，評標(biāo)委員會的責(zé)任如何承擔(dān)、由誰承擔(dān)即可。
根據(jù)有關(guān)法律的規(guī)定：在民事代理中，被代理人對代理人的代理行為，承擔(dān)民事責(zé)任；在商事代理中，代理人對代理行為的后果，由自己或被代理人對第三人承擔(dān)。如果定性為商事法定代理關(guān)系，由于評標(biāo)委員會是一個臨時機構(gòu)，評標(biāo)完成即告解散，其行為后果和責(zé)任，按理應(yīng)該并且只能由招標(biāo)人來承擔(dān)。
關(guān)于雇傭關(guān)系的法律責(zé)任，國際司法實踐有三種歸責(zé)方式：一是過錯責(zé)任原則，強調(diào)雇主對雇員的選聘及監(jiān)督義務(wù)；二是無過錯責(zé)任原則，要求雇主對雇員在執(zhí)行雇傭職務(wù)過程中實施的一切不法行為承擔(dān)責(zé)任；三是過錯責(zé)任原則與衡平責(zé)任原則相結(jié)合，要求由雇傭人與受雇人承擔(dān)連帶責(zé)任。我國多數(shù)法學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)確立無過錯責(zé)任原則（引注7）。但無論哪種歸責(zé)原則，在雇傭關(guān)系中，都強調(diào)雇主要對雇員的行為承擔(dān)責(zé)任。因此，如果把招標(biāo)人和評標(biāo)委員會的關(guān)系定性為雇傭關(guān)系，則招標(biāo)人也必須為評委會的評審結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。
綜上所述：一些招標(biāo)人和部分學(xué)者認(rèn)為“評標(biāo)是由評標(biāo)委員會負(fù)責(zé)的，中標(biāo)人也是評委會推薦的，出了事情與招標(biāo)人沒有一點關(guān)系”、“招標(biāo)人不需要為評標(biāo)結(jié)果負(fù)責(zé)”的觀點是不全面的。
結(jié)語
深入分析評標(biāo)委員會的組織機構(gòu)屬性和工作性質(zhì)，以及評標(biāo)行為的性質(zhì)和特征，對正確認(rèn)識評標(biāo)委員會的作用，理清評標(biāo)委員會與招標(biāo)人之間的關(guān)系，探究評標(biāo)委員會的行為歸責(zé)原則，有著非常重要的意義。
作為一直關(guān)注我國招標(biāo)采購領(lǐng)域發(fā)展的從業(yè)人員，筆者十分期待業(yè)內(nèi)專家和標(biāo)界前輩能在這一問題上展開更加深入的研究探討，以期盡早形成一些共識。
來源：中國國際招標(biāo)網(wǎng)
在這次觀點交鋒中，筆者有幸見證了各位專家的不同觀點和論證過程，深刻感受到業(yè)內(nèi)前輩和標(biāo)界專家的廣博，受益匪淺。作為一直關(guān)注標(biāo)界理論探討的從業(yè)人員之一，筆者不避淺薄，也想班門弄斧一番，就評標(biāo)委員會的性質(zhì)和歸責(zé)原則進(jìn)行分析和探討，限于學(xué)識等方面的原因，觀點和論證過程難免粗陋，還請標(biāo)界專家批評指正。
一、評標(biāo)委員會的工作性質(zhì)是“評標(biāo)”還是“定標(biāo)”
評標(biāo)委員會，顧名思義，就是為了評審?fù)稑?biāo)文件而組建的專門工作委員會?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》第三十七條規(guī)定：“評標(biāo)由招標(biāo)人依法組建的評標(biāo)委員會負(fù)責(zé)?！钡谌藯l第二款規(guī)定：“任何單位和個人不得非法干預(yù)、影響評標(biāo)的過程和結(jié)果。”第四十條規(guī)定：“……評標(biāo)委員會完成評標(biāo)后，應(yīng)當(dāng)向招標(biāo)人提出書面評標(biāo)報告，并推薦合格的中標(biāo)候選人?！?
從《招標(biāo)投標(biāo)法》的這些規(guī)定中，我們可以清晰地看到：評標(biāo)委員會的工作，就是對投標(biāo)文件進(jìn)行，并在評審結(jié)束后，向招標(biāo)人提交評標(biāo)報告，推薦中標(biāo)候選人。因此，如果招標(biāo)人沒有授權(quán)評委會直接確定中標(biāo)人，則評標(biāo)委員會的工作就是兩大任務(wù)：評審?fù)稑?biāo)文件和推薦中標(biāo)候選人。這兩大任務(wù)，可以簡稱為“評標(biāo)和薦標(biāo)”。
因此，從法律規(guī)定來看，評委會的工作性質(zhì)是“評標(biāo)”而不是“定標(biāo)”。
法律規(guī)定誰來“定標(biāo)”呢？《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十條第二款規(guī)定：“招標(biāo)人根據(jù)評標(biāo)委員會提出的書面評標(biāo)報告和推薦的中標(biāo)候選人確定中標(biāo)人。”第四十五條規(guī)定：“中標(biāo)人確定后，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)向中標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書……”從這兩個法條的規(guī)定來看，“定標(biāo)”和“發(fā)放中標(biāo)通知書”都是由招標(biāo)人來完成的，因此是招標(biāo)人在“定標(biāo)”，而不是評標(biāo)委員會在“定標(biāo)”。
我們知道，一個完整的招標(biāo)流程，包括以下幾個程序：發(fā)布公告和招標(biāo)文件－投標(biāo)人編寫投標(biāo)文件－投標(biāo)人遞交標(biāo)書－開標(biāo)－評標(biāo)－定標(biāo)－發(fā)放中標(biāo)通知書－簽訂合同。如果招標(biāo)人沒有授權(quán)評標(biāo)委員會直接確定中標(biāo)人，評標(biāo)委員會的工作，就僅限于評標(biāo)階段。即評審標(biāo)書得出評審結(jié)果，提交評標(biāo)報告并推薦中標(biāo)候選人后，評標(biāo)委員會的工作就完成了。確定中標(biāo)人并向其發(fā)放中標(biāo)通知書的工作，都是由招標(biāo)人來完成的。在定標(biāo)階段，沒有評標(biāo)委員會的事。
因此，評標(biāo)委員會的工作性質(zhì)是“評標(biāo)”，而不是“定標(biāo)”。那種認(rèn)為“評標(biāo)委員會擁有定標(biāo)權(quán)”和“評標(biāo)委員會在定標(biāo)”的觀點，是不太全面的。
二、評標(biāo)行為是不是一種行政行為
一些學(xué)者認(rèn)為：評標(biāo)行為是一種行政行為（引注3），而且引述了很多法律規(guī)定進(jìn)行論證。不可否認(rèn)，評標(biāo)行為的特征和行政行為的特征確實有很多相似之處。如評標(biāo)行為的行政行為都具有意志性、強制性和可訴性等等（引注3）。但是，我們在看到兩者之間的相似之處時，也應(yīng)該看到兩者之間的巨大差異。
從行政行為的構(gòu)成要件來看，行政行為應(yīng)該由行政主體作出；不是行政主體作出的法律行為，不是行政行為，因為行為主體不符。
我們知道：行政主體是一種特殊主體，法律對其主體資格有著特殊要求。有關(guān)法律對行政主體的定義是：指依法享有國家權(quán)力，能以自己名義實施行政活動，并能獨立承擔(dān)法律責(zé)任的行政機關(guān)和法律授權(quán)的組織（引注4）。按照法律規(guī)定，行政主體大體分為三類：中央機關(guān)與機構(gòu)、地方機關(guān)與機構(gòu)、非政府組織和個人。評標(biāo)委員會很顯然不屬于前兩類。
那么，評標(biāo)委員會是不是屬于上述分類中的第三類行政主體呢？
我們先來看看行政主體的特征。行政主體一般具有如下特征：（1）是具有行政權(quán)力、實施行政活動的組織；（2）必須是能以自己的名義獨立進(jìn)行行政管理活動的組織；（3）必須是能夠承擔(dān)行政活動的法律后果的組織；（4）行政主體一般由行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的組織擔(dān)當(dāng)（引注4）。由以上特征，我們可以進(jìn)行如下歸納：判斷是否為行政主體，其標(biāo)準(zhǔn)包含權(quán)、名、責(zé)三個方面。權(quán)，是指獨立的擁有并行使行政權(quán)力；名，是指能夠以自己的名義對外采取行政行為；責(zé)，是指能獨立承擔(dān)法律責(zé)任。在這三個方面中，責(zé)是非常重要的標(biāo)準(zhǔn)之一，有權(quán)有名未必是行政機關(guān)，有權(quán)有名有責(zé)才是行政機關(guān)。
對照評標(biāo)委員會的組織機構(gòu)特征，有權(quán)有名是肯定的，但，是不是有責(zé)呢？
綜觀整部《招標(biāo)投標(biāo)法》，沒有對評標(biāo)委員會作為一個組織如何承擔(dān)法律責(zé)任進(jìn)行規(guī)定，相反《招標(biāo)投標(biāo)法》還在第四十四條明文規(guī)定：“評標(biāo)委員會成員……對所提出的評審意見承擔(dān)個人責(zé)任?！痹诜缮?，由機構(gòu)或組織的成員承擔(dān)個人法律責(zé)任，和由一個機構(gòu)或者組織，以民事或商事主體的形式，獨立承擔(dān)法律責(zé)任，概念和性質(zhì)都是不同的。《招標(biāo)投標(biāo)法》這條規(guī)定，應(yīng)該理解為評標(biāo)委員會不是作為一個機構(gòu)或者一個組織，獨立承擔(dān)法律責(zé)任。評審結(jié)果責(zé)任的承擔(dān)方式是由成員個人承擔(dān)個人責(zé)任。從這個意義上理解，評標(biāo)委員會作為一個臨時性組織，沒有獨立承擔(dān)法律責(zé)任的能力。
綜上所述，評標(biāo)委員會不是一個行政主體，評標(biāo)委員會的行為也不是一種行政行為。因為行政行為只能由行政主體作出。
三、評標(biāo)委員會是智囊團還是專門工作小組
在以往的一些論述中，一些學(xué)者認(rèn)為：評標(biāo)委員會是一個專業(yè)知識型的、咨詢型的工作小組，是招標(biāo)人的決策參謀（引注2）。這種觀點似乎把評標(biāo)委員會定性為參謀或者智囊團的角色。不可否認(rèn)，在《招標(biāo)投標(biāo)法》的一些相關(guān)規(guī)定中，確實可以看到這種屬性特征，如《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十條第一款規(guī)定：“……評標(biāo)委員會完成評標(biāo)后，應(yīng)當(dāng)向招標(biāo)人提出書面評標(biāo)報告，并推薦合格的中標(biāo)候選人?！?
然而，我們在《招標(biāo)投標(biāo)法》中，也可以找到另外一些規(guī)定，這些規(guī)定表明評標(biāo)委員會并不是一個智囊團，其工作性質(zhì)不是參謀性質(zhì)。如《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十條第二款規(guī)定：“招標(biāo)人根據(jù)評標(biāo)委員會提出的書面評標(biāo)報告和推薦的中標(biāo)候選人確定中標(biāo)人?！比绻言u標(biāo)委員會的工作定性為參謀和智囊團，那么評標(biāo)委員會出具的評標(biāo)報告，招標(biāo)人有選擇采納和不采納的自由。而《招標(biāo)投標(biāo)法》的這條規(guī)定明確要求招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)采納評標(biāo)委員會的評標(biāo)報告，這和參謀、智囊團的性質(zhì)是有區(qū)別的。
那么，評標(biāo)委員會的性質(zhì)，到底是什么呢？
在此，筆者提出一種粗淺的認(rèn)識：評標(biāo)委員會是招標(biāo)人為解決專業(yè)問題而臨時組建的專門工作小組?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》第三十七條規(guī)定：“評標(biāo)由招標(biāo)人依法組建的評標(biāo)委員會負(fù)責(zé)?！惫P者認(rèn)為，這條規(guī)定表明了三層意思：第一層意思是評標(biāo)由評標(biāo)委員會負(fù)責(zé)；第二層意思是評標(biāo)委員會由招標(biāo)人組建；第三層意思是招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)依法組建評標(biāo)委員會。從上述第一層、第二層意思中，都可以看出“評標(biāo)委員會是招標(biāo)人組建的專門工作小組”的含義所在。
四、招標(biāo)人和評標(biāo)委員會是一種什么關(guān)系
招標(biāo)人與評標(biāo)委員會的關(guān)系到底該如何定位，標(biāo)界目前還沒有形成共識。何錄華老師在研究了大量的相關(guān)論著以后，對這些觀點進(jìn)行了歸納，認(rèn)為比較有代表性的是三種意見：智囊、雇傭和代理（引注3）。
關(guān)于雇傭關(guān)系的觀點，是筆者以前提出的一種看法。近段時間以來，筆者拜讀了陳川生老師的相關(guān)論著，經(jīng)過詳細(xì)思考以后，覺得雇傭關(guān)系并不是兩者關(guān)系的全部，因此特對上述觀點提出修正。修正后的觀點如下：招標(biāo)人和評標(biāo)委員會之間存在兩種關(guān)系，委托代理關(guān)系和雇傭關(guān)系。在招標(biāo)人授權(quán)評標(biāo)委員會直接確定中標(biāo)人的情況下，是委托代理關(guān)系；在招標(biāo)人沒有授權(quán)的情況下，是雇傭關(guān)系。
第一種關(guān)系是委托代理關(guān)系。《招標(biāo)投標(biāo)法》等相關(guān)法律賦予招標(biāo)人以定標(biāo)權(quán)，但招標(biāo)人在法律的認(rèn)可下，把這種權(quán)利委托給了評標(biāo)委員會代為行使，由評標(biāo)委員會直接確定中標(biāo)人。因此，在這種情況下，兩者之間的關(guān)系是一種委托代理關(guān)系。
委托代理行為實施過程如下：招標(biāo)人委托評標(biāo)委員會代為實施定標(biāo)行為，向其中的某一位投標(biāo)人表達(dá)或宣布其中標(biāo)，并由此產(chǎn)生相應(yīng)的法律后果。委托代理關(guān)系的觀點應(yīng)該比較容易得到標(biāo)界同仁們的認(rèn)同。
第二種關(guān)系是雇傭關(guān)系。筆者曾在其他文章中提出：在招標(biāo)人沒有授權(quán)評標(biāo)委員會直接確定中標(biāo)人的情況下，招標(biāo)人和評標(biāo)委員會之間是一種雇傭關(guān)系。這個觀點提出后，贊同者寥寥，質(zhì)疑聲眾多。其實關(guān)于雇傭關(guān)系的觀點，我們可以從評標(biāo)委員會的組建方式和評標(biāo)行為的性質(zhì)兩個方面來考證。在招標(biāo)實踐中，一般都由招標(biāo)人提出評標(biāo)專家的組成結(jié)構(gòu)，經(jīng)監(jiān)管部門核準(zhǔn)后從評標(biāo)專家?guī)斐槿＜?，組成評標(biāo)委員會；一些特殊項目也可以由招標(biāo)人直接指定某些專家組建成評標(biāo)委員會。評標(biāo)委員會組建以后，為招標(biāo)人完成比較專業(yè)的標(biāo)書評審工作，評審工作完成后，招標(biāo)人給專家發(fā)評審費。
筆者認(rèn)為：在這個過程中，招標(biāo)人為完成某項專業(yè)工作，購買了專家的勞務(wù)付出和智力成果，而專家運用自己的專業(yè)知識獲取報酬。在招標(biāo)人和評標(biāo)專家之間是“勞務(wù)”和“報酬”的交換，從這個特點上看，應(yīng)當(dāng)是一種雇傭關(guān)系。
五、法定代理關(guān)系與雇傭關(guān)系之辨析
陳川生老師在研究了大量的法律著作以后，引用了諸多法律條文對招標(biāo)人和評標(biāo)委員會之間的關(guān)系進(jìn)行論證，得出了“兩者是一種法定代理關(guān)系”的論斷（引注5、6）。這個結(jié)論是從評標(biāo)委員會的工作性質(zhì)的角度，經(jīng)過縝密分析論證以后得出的。即評標(biāo)的權(quán)利是法律給予的，是為招標(biāo)人服務(wù)的，而且是通過招標(biāo)人來完成項目并體現(xiàn)國家利益的。從這個特點上看，確實非常符合法定代理的特征。
但是，正如陳老師在《三論評標(biāo)委員會的法定代理及招標(biāo)人的權(quán)利》一文中提到的那樣，現(xiàn)在一些業(yè)內(nèi)人士“對法定代理的認(rèn)定總感覺不踏實”，筆者也是如此。按照筆者的理解：代理關(guān)系涉及三方當(dāng)事人和三方法律關(guān)系，即被代理人、代理人和第三人（有些民法學(xué)教材上也稱為“相對人”）三方當(dāng)事人及三方之間的法律關(guān)系。在法定代理時，代理行為是代理人被法律直接指定，代表被代理人與第三人發(fā)生法律行為并產(chǎn)生相應(yīng)法律關(guān)系。這是民事法定代理和商事法定代理都具有的特征屬性。
而在評標(biāo)時，評標(biāo)委員會的評審行為實施的對象是投標(biāo)文件，不是投標(biāo)人，評標(biāo)委員會沒有與投標(biāo)人發(fā)生法律關(guān)系，而只是與招標(biāo)人發(fā)生法律關(guān)系。即評標(biāo)完成后，評標(biāo)委員會向招標(biāo)人提交評標(biāo)報告。從這點上看，法律行為和法律關(guān)系似乎只在評標(biāo)委員會和招標(biāo)人之間存在和完成，不完全符合法定代理關(guān)系的基本特征。
但是，如果認(rèn)定為雇傭關(guān)系，確實也存在一些疑慮：1、在雇傭關(guān)系中，雇主應(yīng)當(dāng)可以更改部分工作要求和工作內(nèi)容；2、在雇傭關(guān)系中，雇員的意見，雇主不是必須接受。我們知道，在評標(biāo)時，既定的評標(biāo)辦法和評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)是不能改變的，而評標(biāo)委員會提交的評標(biāo)報告和中標(biāo)候選人推薦意見，除非發(fā)生法定情由，招標(biāo)人一般都應(yīng)當(dāng)接受。
如何理解這些區(qū)別呢？陳川生老師曾經(jīng)提過一個觀點：《招標(biāo)投標(biāo)法》是我國民商法領(lǐng)域中一部十分特殊的法律，既具有私法的屬性，也具有公法的屬性。筆者十分贊同陳老師這一精辟的論斷。對于這兩點疑慮，是不是可以進(jìn)行如下解釋？
一是關(guān)于招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)接受評標(biāo)報告，可以從“公法”屬性上進(jìn)行理解。國家出于管理經(jīng)濟活動的目的，對招標(biāo)投標(biāo)活動進(jìn)行一些特殊規(guī)定，要求評標(biāo)必須借助專家的力量，要求招標(biāo)人一般情況下應(yīng)當(dāng)認(rèn)可專家的工作成果。法律這么規(guī)定一方面是為了體現(xiàn)公平公正，另一方面在招標(biāo)實踐中，評標(biāo)專家專業(yè)方面的素養(yǎng)也確實比招標(biāo)人要高，其工作成果確實具有一定的權(quán)威性。
二是關(guān)于評標(biāo)辦法和評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)不能隨意改變，可以從“私法”屬性上進(jìn)行理解。評標(biāo)辦法和評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)是事先就公布的，不但對投標(biāo)人有約束，對招標(biāo)人自己也有約束。招標(biāo)人如果隨意變更了評標(biāo)辦法和評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)，就破壞了“誠實信用”原則，因此法律規(guī)定不得隨意更改。
綜合上述分析，在招標(biāo)人和評標(biāo)委員會之間關(guān)系的定性上，關(guān)于“法定代理關(guān)系”和“雇傭關(guān)系”的論斷都有一定道理，但也都不完全符合其相應(yīng)的屬性特征。至于到底是“法定代理關(guān)系”還是“雇傭關(guān)系”，或者還有其他我們都未曾發(fā)現(xiàn)的關(guān)系，恐怕一時還難下定論。
六、評標(biāo)委員會和招標(biāo)人的法律責(zé)任辨析
綜合各方觀點，筆者認(rèn)為：把招標(biāo)人和評標(biāo)委員會的關(guān)系，定性為委托代理關(guān)系和雇傭關(guān)系比較合適。由于法定代理和委托代理都是代理關(guān)系的一種，因此在分析評標(biāo)委員會行為的歸責(zé)原則時，只需理清在代理關(guān)系和雇傭關(guān)系中，評標(biāo)委員會的責(zé)任如何承擔(dān)、由誰承擔(dān)即可。
根據(jù)有關(guān)法律的規(guī)定：在民事代理中，被代理人對代理人的代理行為，承擔(dān)民事責(zé)任；在商事代理中，代理人對代理行為的后果，由自己或被代理人對第三人承擔(dān)。如果定性為商事法定代理關(guān)系，由于評標(biāo)委員會是一個臨時機構(gòu)，評標(biāo)完成即告解散，其行為后果和責(zé)任，按理應(yīng)該并且只能由招標(biāo)人來承擔(dān)。
關(guān)于雇傭關(guān)系的法律責(zé)任，國際司法實踐有三種歸責(zé)方式：一是過錯責(zé)任原則，強調(diào)雇主對雇員的選聘及監(jiān)督義務(wù)；二是無過錯責(zé)任原則，要求雇主對雇員在執(zhí)行雇傭職務(wù)過程中實施的一切不法行為承擔(dān)責(zé)任；三是過錯責(zé)任原則與衡平責(zé)任原則相結(jié)合，要求由雇傭人與受雇人承擔(dān)連帶責(zé)任。我國多數(shù)法學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)確立無過錯責(zé)任原則（引注7）。但無論哪種歸責(zé)原則，在雇傭關(guān)系中，都強調(diào)雇主要對雇員的行為承擔(dān)責(zé)任。因此，如果把招標(biāo)人和評標(biāo)委員會的關(guān)系定性為雇傭關(guān)系，則招標(biāo)人也必須為評委會的評審結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。
綜上所述：一些招標(biāo)人和部分學(xué)者認(rèn)為“評標(biāo)是由評標(biāo)委員會負(fù)責(zé)的，中標(biāo)人也是評委會推薦的，出了事情與招標(biāo)人沒有一點關(guān)系”、“招標(biāo)人不需要為評標(biāo)結(jié)果負(fù)責(zé)”的觀點是不全面的。
結(jié)語
深入分析評標(biāo)委員會的組織機構(gòu)屬性和工作性質(zhì)，以及評標(biāo)行為的性質(zhì)和特征，對正確認(rèn)識評標(biāo)委員會的作用，理清評標(biāo)委員會與招標(biāo)人之間的關(guān)系，探究評標(biāo)委員會的行為歸責(zé)原則，有著非常重要的意義。
作為一直關(guān)注我國招標(biāo)采購領(lǐng)域發(fā)展的從業(yè)人員，筆者十分期待業(yè)內(nèi)專家和標(biāo)界前輩能在這一問題上展開更加深入的研究探討，以期盡早形成一些共識。
來源：中國國際招標(biāo)網(wǎng)
