當心主觀善意導致“客觀錯誤”
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發(fā)布日期：2010年04月27日
在政府采購實踐中，存在一些發(fā)生頻率比較高的“慣例”做法，例如，在項目比較緊急的情況下，為了加快采購進度，采購代理機構與供應商協(xié)商縮短等標期，這種情況在邀請招標中出現較多；又如，在因部分供應商投標遲到、投標人不足三家的情況下，為了避免廢標，采購代理機構征求未遲到供應商的同意，臨時延長投標截止時間。為了避免潛在的風險，在發(fā)生類似情形時，采購代理機構通常還會要求供應商簽字同意或者進行書面承諾。采購代理機構大概認為，這種變通操作方式，既無損于政府采購的“三公”和誠實信用原則，也不損害任何第三方的利益，只要雙方你情我愿，白紙黑字達成協(xié)議即可。
不過，筆者認為，在這些情形下，供應商現場簽字同意或書面承諾實際上并不具備法律效力。采購代理機構與供應商就某項事宜經協(xié)商達成一致，從法律角度來考慮，相當于當事人的“意思自治”。所謂意思自治，亦稱私法自治，指經濟生活和家庭生活中的一切民事權利和義務關系的設立、變更和消滅，均取決于當事人自己的意思，原則上國家不作干預。只有在當事人之間發(fā)生糾紛不能通過協(xié)商解決時，國家才以仲裁者的身份出面予以裁決。意思自治的核心是充分尊重當事人的選擇，由平等的當事人通過自主協(xié)商決定相互間的權利義務關系。但是，當事人的“意思自治”是有限制的。
首先，“意思自治”是私法領域的基本原則，它主要適用于私法范圍。按照通常的公私法劃分原則，筆者認為，規(guī)范政府采購招標投標行為的法律應是偏向屬于公法范疇的。政府采購的一方主體是具有管理公共事務職能的國家機關、事業(yè)單位和團體組織，從主體上說，這是典型的公法特征。盡管有觀點認為，在政府采購法律關系中，國家是居于與私人對等的準私人地位，《政府采購法》也規(guī)定政府采購合同適用合同法，因而政府采購合同關系可以歸于私法調整的范圍。但在合同產生以前的政府采購招標投標階段，由于其廣泛涉及國家利益和社會公共利益，無論是《政府采購法》還是《招標投標法》，在法律條文上均充分體現出“國家干預”的特征。因而，至少政府采購招標投標活動顯然不能歸于私法調整范圍。這也就意味著，在政府采購招標投標過程中，采購人、采購代理機構以及供應商等當事人之間是不能完全適用“意思自治”的。
其次，即使在私法領域，當事人“意思自治”也是受限制的，這就是當事人“意思自治”不能對抗法律的強制性規(guī)范。為了對市場宏觀調控和維持市場秩序，保護消費者、勞動者等弱勢群體的利益及社會公共利益，維護社會公平正義，防止私法“自治原則”的濫用，國家對私法自治予以了適度的限制。即當事人“意思自治”行為不得違反法律的強制性或禁止性規(guī)定，否則就是無效的。舉個通俗的例子：一個人同時娶兩個妻子，即使三個當事人都簽字畫押同意，依然是無效的，因為當事人的這種“意思自治”行為違反了《婚姻法》關于重婚的禁止性規(guī)定。
《政府采購法》第三十五條和《招標投標法》第二十四條均規(guī)定，“自招標文件開始發(fā)出之日起至投標人提交投標文件截止之日止，（最短）不得少于二十日”。財政部18號令第二十八條規(guī)定，“延長投標截止時間和開標時間，至少應當在招標文件要求提交投標文件的截止時間三日前，將變更時間書面通知所有招標文件收受人”；第三十一條第二款規(guī)定，“在招標文件要求提交投標文件截止時間之后送達的投標文件，為無效投標文件，招標采購單位應當拒收”。這幾個法律（規(guī)章）條文中分別有“不得”和“應當”字樣，屬于禁止性和強制性的法律規(guī)范，行為人是必須遵守的。因此，在縮短等標期以及臨時延長投標截止時間上，當事人即使協(xié)商達成一致也是無效的。
再次，根據《民法通則》第五十八條的規(guī)定，一方以欺詐、脅迫的手段或乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下作出的民事行為屬于無效民事行為。在上述兩種情形中，如果供應商事后反悔，說在當時那種情境之下，自己是由于擔心失去機會或者怕得罪采購機構，不得已才簽署的承諾，那么，采購代理機構將使自身陷入被動局面。
采購代理機構與供應商協(xié)商縮短等標期和臨時延長投標截止時間等，目的是提高政府采購效率，節(jié)約社會成本。從主觀上來說，采購代理機構是在為采購人和供應商辦好事。但與私人采購或商業(yè)采購領域采購主體“法不禁止皆可為”不同的是，政府采購有嚴密的法定采購方式和程序，其采購主體是具有公權力的國家機關和具有管理公共事務職能的公共組織，采購行為和采購結果直接涉及國家利益和社會公共利益，對采購人和采購代理機構來說，應當遵循的原則是“法無授權皆禁止”，這也是“依法采購、規(guī)范操作”的應有之意。主觀上的善意并不能抵償客觀上的錯誤，一旦供應商事后反悔，就此提起質疑和投訴，由于采購程序違法，不僅采購結果被認定為無效是大概率事件，而且采購代理機構自身還將面臨監(jiān)管部門的處罰。
因此，筆者認為，采購代理機構這樣操作冒有很大的風險，是不可取的。
來源：政府采購信息報
不過，筆者認為，在這些情形下，供應商現場簽字同意或書面承諾實際上并不具備法律效力。采購代理機構與供應商就某項事宜經協(xié)商達成一致，從法律角度來考慮，相當于當事人的“意思自治”。所謂意思自治，亦稱私法自治，指經濟生活和家庭生活中的一切民事權利和義務關系的設立、變更和消滅，均取決于當事人自己的意思，原則上國家不作干預。只有在當事人之間發(fā)生糾紛不能通過協(xié)商解決時，國家才以仲裁者的身份出面予以裁決。意思自治的核心是充分尊重當事人的選擇，由平等的當事人通過自主協(xié)商決定相互間的權利義務關系。但是，當事人的“意思自治”是有限制的。
首先，“意思自治”是私法領域的基本原則，它主要適用于私法范圍。按照通常的公私法劃分原則，筆者認為，規(guī)范政府采購招標投標行為的法律應是偏向屬于公法范疇的。政府采購的一方主體是具有管理公共事務職能的國家機關、事業(yè)單位和團體組織，從主體上說，這是典型的公法特征。盡管有觀點認為，在政府采購法律關系中，國家是居于與私人對等的準私人地位，《政府采購法》也規(guī)定政府采購合同適用合同法，因而政府采購合同關系可以歸于私法調整的范圍。但在合同產生以前的政府采購招標投標階段，由于其廣泛涉及國家利益和社會公共利益，無論是《政府采購法》還是《招標投標法》，在法律條文上均充分體現出“國家干預”的特征。因而，至少政府采購招標投標活動顯然不能歸于私法調整范圍。這也就意味著，在政府采購招標投標過程中，采購人、采購代理機構以及供應商等當事人之間是不能完全適用“意思自治”的。
其次，即使在私法領域，當事人“意思自治”也是受限制的，這就是當事人“意思自治”不能對抗法律的強制性規(guī)范。為了對市場宏觀調控和維持市場秩序，保護消費者、勞動者等弱勢群體的利益及社會公共利益，維護社會公平正義，防止私法“自治原則”的濫用，國家對私法自治予以了適度的限制。即當事人“意思自治”行為不得違反法律的強制性或禁止性規(guī)定，否則就是無效的。舉個通俗的例子：一個人同時娶兩個妻子，即使三個當事人都簽字畫押同意，依然是無效的，因為當事人的這種“意思自治”行為違反了《婚姻法》關于重婚的禁止性規(guī)定。
《政府采購法》第三十五條和《招標投標法》第二十四條均規(guī)定，“自招標文件開始發(fā)出之日起至投標人提交投標文件截止之日止，（最短）不得少于二十日”。財政部18號令第二十八條規(guī)定，“延長投標截止時間和開標時間，至少應當在招標文件要求提交投標文件的截止時間三日前，將變更時間書面通知所有招標文件收受人”；第三十一條第二款規(guī)定，“在招標文件要求提交投標文件截止時間之后送達的投標文件，為無效投標文件，招標采購單位應當拒收”。這幾個法律（規(guī)章）條文中分別有“不得”和“應當”字樣，屬于禁止性和強制性的法律規(guī)范，行為人是必須遵守的。因此，在縮短等標期以及臨時延長投標截止時間上，當事人即使協(xié)商達成一致也是無效的。
再次，根據《民法通則》第五十八條的規(guī)定，一方以欺詐、脅迫的手段或乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下作出的民事行為屬于無效民事行為。在上述兩種情形中，如果供應商事后反悔，說在當時那種情境之下，自己是由于擔心失去機會或者怕得罪采購機構，不得已才簽署的承諾，那么，采購代理機構將使自身陷入被動局面。
采購代理機構與供應商協(xié)商縮短等標期和臨時延長投標截止時間等，目的是提高政府采購效率，節(jié)約社會成本。從主觀上來說，采購代理機構是在為采購人和供應商辦好事。但與私人采購或商業(yè)采購領域采購主體“法不禁止皆可為”不同的是，政府采購有嚴密的法定采購方式和程序，其采購主體是具有公權力的國家機關和具有管理公共事務職能的公共組織，采購行為和采購結果直接涉及國家利益和社會公共利益，對采購人和采購代理機構來說，應當遵循的原則是“法無授權皆禁止”，這也是“依法采購、規(guī)范操作”的應有之意。主觀上的善意并不能抵償客觀上的錯誤，一旦供應商事后反悔，就此提起質疑和投訴，由于采購程序違法，不僅采購結果被認定為無效是大概率事件，而且采購代理機構自身還將面臨監(jiān)管部門的處罰。
因此，筆者認為，采購代理機構這樣操作冒有很大的風險，是不可取的。
來源：政府采購信息報
