本文圍繞招標(biāo)投標(biāo)、政府采購以及競價等投標(biāo)（響應(yīng)）有效期的性質(zhì)、效力、特點(diǎn)及實(shí)踐中容易引發(fā)的爭議，從我國的合同法和政府采購（包括招標(biāo)）方面的法律法規(guī)的兩個視角，進(jìn)行分析論證。為行文表述統(tǒng)一之便，本文中所涉及的招標(biāo)、采購、競價方式統(tǒng)稱為“招標(biāo)”。招標(biāo)投標(biāo)、競爭性談判、競爭性磋商、單一來源、詢價、競價等方式中的與投標(biāo)有效期相應(yīng)的期間，也統(tǒng)稱為“投標(biāo)有效期”。
投標(biāo)有效期，是招標(biāo)人為保證有足夠時間完成評標(biāo)、定標(biāo)等工作，而在招標(biāo)文件中設(shè)定的有效期限，要求投標(biāo)人提交投標(biāo)文件在一定時間內(nèi)保持有效。投標(biāo)有效期，系因為通過招標(biāo)程序締結(jié)合同的時間跨度較大，為在招標(biāo)人與投標(biāo)人之間合理分配因時間跨度大而引起的市場價格變動等風(fēng)險，而作出的一種制度安排。由招標(biāo)人在招標(biāo)文件（要約邀請）中對投標(biāo)有效期作出設(shè)定后，投標(biāo)人在投標(biāo)文件（要約）中作出不短于招標(biāo)文件所約定投標(biāo)有效期作為響應(yīng)。投標(biāo)有效期一般設(shè)定為90日，需要時可設(shè)定為120日。特殊情形下，因質(zhì)疑、投訴處理或監(jiān)督檢查及其他特殊情形，招標(biāo)人判斷在投標(biāo)有效期內(nèi)來不及發(fā)出中標(biāo)通知書時，可以作出延長投標(biāo)有效期的意思表示，投標(biāo)人可以選擇同意或不同意延長，但投標(biāo)人不能主動發(fā)起延長請求。
通過招標(biāo)程序的合同成立與生效條件
發(fā)出中標(biāo)通知書，合同即成立。在對投標(biāo)有效期展開分析之前，需先厘清招標(biāo)投標(biāo)活動中相關(guān)程序節(jié)點(diǎn)在合同訂立過程中的法律性質(zhì)。招標(biāo)是締結(jié)合同的特殊程序，但仍遵循“要約邀請—要約—承諾”的方式。根據(jù)《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）的定義，要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。因此，招標(biāo)公告和招標(biāo)文件系要約邀請，旨在吸引眾多潛在的投標(biāo)人向招標(biāo)人發(fā)出訂立合同的意思表示。投標(biāo)人提交投標(biāo)文件（即要約），而后經(jīng)評選程序最終確定中標(biāo)候選人，招標(biāo)人向中標(biāo)供應(yīng)商發(fā)出中標(biāo)通知書（即承諾）。至此雙方達(dá)成合意，合同成立。
關(guān)于合同成立的時間節(jié)點(diǎn)，有觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）第四十四條的規(guī)定“政府采購合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式”，以及《合同法》第三十二條的規(guī)定“當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時合同成立”，故認(rèn)為招標(biāo)人向中標(biāo)供應(yīng)商發(fā)出中標(biāo)通知書時合同尚未成立，須待雙方根據(jù)中標(biāo)通知書簽訂政府采購書面合同時才算合同成立。
但筆者認(rèn)為，根據(jù)《政府采購法》第四十六條 “采購人與中標(biāo)、成交供應(yīng)商應(yīng)當(dāng)在中標(biāo)、成交通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照采購文件確定的事項簽訂政府采購合同”的規(guī)定，可以看出，投標(biāo)人和中標(biāo)供應(yīng)商簽訂的書面合同，不可背離招標(biāo)公告和投標(biāo)文件約定的實(shí)質(zhì)性條款，其本質(zhì)上是對先前雙方達(dá)成合意的內(nèi)容，在避免違反實(shí)質(zhì)性條款從而產(chǎn)生根本性違約的前提下，進(jìn)行的明確及細(xì)化，并非重新達(dá)成合意。
此外，《合同法》第一百七十二條規(guī)定“招標(biāo)投標(biāo)買賣的當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)以及招標(biāo)投標(biāo)程序等，依照有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定”。故處理招標(biāo)領(lǐng)域有關(guān)問題，應(yīng)基于《政府采購法》等具體法律領(lǐng)域以確定合同成立以及生效的節(jié)點(diǎn)，不應(yīng)單純機(jī)械套用《合同法》有關(guān)書面合同生效的規(guī)定。招標(biāo)過程中發(fā)出中標(biāo)通知書和簽訂合同屬兩個先后的時間節(jié)點(diǎn)，是為了依法給予有關(guān)當(dāng)事人對中標(biāo)結(jié)果提起權(quán)利救濟(jì)的時間，這也是通過招標(biāo)締造合同與一般合同締結(jié)方式的重大區(qū)別。
綜上，根據(jù)《合同法》承諾生效時合同即成立的規(guī)定，在中標(biāo)通知書到達(dá)中標(biāo)供應(yīng)商時合同就已經(jīng)成立。后文有關(guān)論證均基于此觀點(diǎn)為前提展開。
簽訂書面合同，合同方生效。關(guān)于合同生效時間點(diǎn)的認(rèn)定，筆者認(rèn)為，在招標(biāo)程序中，招標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書時，雖已經(jīng)和中標(biāo)候選人雙方達(dá)成合意，合同于此時成立。但該合同生效的條件尚未形成，只有當(dāng)招標(biāo)程序結(jié)束后且中標(biāo)結(jié)果未改變，即合同成立并滿足法律法規(guī)所規(guī)定的強(qiáng)制性條件才正式生效。
根據(jù)《政府采購法》及其實(shí)施條例、《政府采購質(zhì)疑和投訴辦法》（財政部令第94號）等相關(guān)法律法規(guī)和規(guī)章規(guī)定的質(zhì)疑、投訴制度，相關(guān)供應(yīng)商如認(rèn)為采購文件、采購過程、中標(biāo)或者成交結(jié)果使自己的權(quán)益受到損害的，可向采購人、采購代理機(jī)構(gòu)提出質(zhì)疑。對質(zhì)疑答復(fù)不滿或未按期收到答復(fù)的，可向具有監(jiān)督管理職能的財政部門提起投訴。若財政部門經(jīng)投訴處理或監(jiān)督檢查程序，發(fā)現(xiàn)足以認(rèn)定原中標(biāo)結(jié)果無效的情形，則可能會改變中標(biāo)結(jié)果，導(dǎo)致原中標(biāo)通知書無效。在招標(biāo)投標(biāo)法律體系下也有相應(yīng)的異議和投訴的處理程序。
綜上，通過招標(biāo)締結(jié)合同的核心流程為：招標(biāo)人發(fā)出招標(biāo)公告（要約邀請），投標(biāo)人提交投標(biāo)文件（發(fā)出要約）。經(jīng)評標(biāo)程序最終確定中標(biāo)供應(yīng)商，招標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書表示同意要約（承諾），雙方達(dá)成合意，此時合同成立，但未生效。相關(guān)供應(yīng)商對于招標(biāo)結(jié)果可能提起質(zhì)疑、投訴，在質(zhì)疑、投訴處理或監(jiān)督檢查程序結(jié)束后，招標(biāo)程序完成。原中標(biāo)通知書可能因質(zhì)疑投訴處理或監(jiān)督檢查程序而歸于無效，進(jìn)而可能會發(fā)出新的中標(biāo)通知書。根據(jù)此時確定生效的中標(biāo)通知書，雙方簽訂書面合同，合同生效。
目前關(guān)于投標(biāo)有效期適用的法律依據(jù)
對于“投標(biāo)有效期”，只有《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第二十五、第二十六條有相關(guān)規(guī)定，即第二十五條“招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件中載明投標(biāo)有效期。投標(biāo)有效期從提交投標(biāo)文件的截止之日起算”；第二十六條“投標(biāo)保證金有效期應(yīng)當(dāng)與投標(biāo)有效期一致”。
此外，關(guān)于投標(biāo)有效期的相關(guān)適用規(guī)定，還散見于招標(biāo)各領(lǐng)域以下規(guī)章及文件中。
在政府采購領(lǐng)域，政府采購的法律法規(guī)沒有關(guān)于投標(biāo)有效期的規(guī)定。只有《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》（財政部第令第87號）（以下簡稱“87號令”）第二十三條規(guī)定，“投標(biāo)有效期從提交投標(biāo)文件的截止之日起算。投標(biāo)文件中承諾的投標(biāo)有效期應(yīng)當(dāng)不少于招標(biāo)文件中載明的投標(biāo)有效期。投標(biāo)有效期內(nèi)投標(biāo)人撤銷投標(biāo)文件的，采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)可以不退還投標(biāo)保證金?！薄?/p>
在工程招標(biāo)領(lǐng)域。目前，工程招標(biāo)領(lǐng)域中關(guān)于投標(biāo)有效期的規(guī)定主要見諸于《評標(biāo)委員會和評標(biāo)方法暫行規(guī)定》《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》《工程建設(shè)項目貨物招標(biāo)投標(biāo)辦法》《工程建設(shè)項目勘察設(shè)計招標(biāo)投標(biāo)辦法》。
事實(shí)上，關(guān)于投標(biāo)有效期設(shè)立的規(guī)定，主要體現(xiàn)在要求招標(biāo)文件應(yīng)當(dāng)設(shè)定投標(biāo)有效期。投標(biāo)有效期應(yīng)以提交投標(biāo)文件截止日起算，評標(biāo)和定標(biāo)活動應(yīng)在有效期之內(nèi)或有效期結(jié)束后的合理期限內(nèi)完成。比如，《評標(biāo)委員會和評標(biāo)方法暫行規(guī)定》第四十條規(guī)定：評標(biāo)和定標(biāo)應(yīng)當(dāng)在投標(biāo)有效期內(nèi)完成……招標(biāo)文件應(yīng)當(dāng)載明投標(biāo)有效期。投標(biāo)有效期從提交投標(biāo)文件截止日起計算。再如，《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》第二十九條第一款規(guī)定：招標(biāo)文件應(yīng)當(dāng)規(guī)定一個適當(dāng)?shù)耐稑?biāo)有效期，以保證招標(biāo)人有足夠的時間完成評標(biāo)和與中標(biāo)人簽訂合同。投標(biāo)有效期從投標(biāo)人提交投標(biāo)文件截止之日起計算。
關(guān)于投標(biāo)有效期的效力，其主要體現(xiàn)在限制投標(biāo)人修改、撤回招標(biāo)文件上。比如，《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》第四十條和《工程建設(shè)項目勘察設(shè)計招標(biāo)投標(biāo)辦法》第二十五條均作了同樣的表述：“在提交投標(biāo)文件截止時間后到招標(biāo)文件規(guī)定的投標(biāo)有效期終止之前，投標(biāo)人不得撤銷其投標(biāo)文件，否則招標(biāo)人可以不退還其投標(biāo)保證金?！?/p>
關(guān)于投標(biāo)有效期延長的內(nèi)容，主要是規(guī)定如需延長投標(biāo)有效期時，招標(biāo)人應(yīng)通知所有投標(biāo)人。投標(biāo)人根據(jù)其同意延期與否，承擔(dān)相應(yīng)權(quán)利義務(wù)。綜合各項規(guī)定，基本可歸納為：投標(biāo)人提出延長投標(biāo)有效期的要求后，同意延長的投標(biāo)人應(yīng)同時延長投標(biāo)擔(dān)保的有效期、且不得修改投標(biāo)文件的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。而拒絕延長的投標(biāo)人投標(biāo)失效、有權(quán)收回投標(biāo)保證金。因延長有效期造成投標(biāo)人損失，除不可抗力外招標(biāo)人應(yīng)給予投標(biāo)人補(bǔ)償。此外，由于勘察設(shè)計領(lǐng)域的行業(yè)特殊性，設(shè)計方案投標(biāo)成本高且有知識產(chǎn)權(quán)讓渡的特征。《工程建設(shè)項目勘察設(shè)計招標(biāo)投標(biāo)辦法》特別規(guī)定了，若招標(biāo)文件中規(guī)定給予未中標(biāo)人補(bǔ)償?shù)?，拒絕延長的投標(biāo)人有權(quán)獲得補(bǔ)償作為特殊領(lǐng)域的例外規(guī)定，以鼓勵勘察設(shè)計領(lǐng)域的投標(biāo)。
另外，《福建省房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件通用本（2017年版）》中對投標(biāo)有效期也有相關(guān)指引，“17.2.在投標(biāo)有效期結(jié)束前，出現(xiàn)特殊情況的，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)通過省公共服務(wù)平臺和電子交易平臺通知所有投標(biāo)人延長投標(biāo)有效期。投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)在規(guī)定的時間內(nèi)通過電子交易平臺進(jìn)行確認(rèn)，逾期未確認(rèn)的，視為不同意延長投標(biāo)有效期。投標(biāo)人同意延長的，不得修改其投標(biāo)文件的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，但應(yīng)相應(yīng)延長其投標(biāo)保證金的有效期；投標(biāo)人拒絕延長的，其投標(biāo)失效，但投標(biāo)人有權(quán)收回其投標(biāo)保證金。因延長投標(biāo)有效期造成投標(biāo)人損失的，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)給予補(bǔ)償，但因不可抗力延長投標(biāo)有效期的除外。在延長的投標(biāo)有效期內(nèi)，本投標(biāo)須知第18條關(guān)于投標(biāo)保證金的退還與沒收的規(guī)定仍然適用。”
在機(jī)電產(chǎn)品國際招標(biāo)領(lǐng)域，《機(jī)電產(chǎn)品國際招標(biāo)投標(biāo)實(shí)施辦法（試行）》（商務(wù)部令2014第1號）則有投標(biāo)有效期的相關(guān)規(guī)定，比如，其第二十二條規(guī)定，“招標(biāo)文件應(yīng)當(dāng)載明投標(biāo)有效期，以保證招標(biāo)人有足夠的時間完成組織評標(biāo)、定標(biāo)以及簽訂合同。投標(biāo)有效期從招標(biāo)文件規(guī)定的提交投標(biāo)文件的截止之日起算”。另外，其第二十三條、第三十三條、第四十三條也都有涉及投標(biāo)有效期。
同時，《機(jī)電產(chǎn)品國際招標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)招標(biāo)文件（試行）》（商務(wù)部對外貿(mào)易司），也通過招標(biāo)文件范本的形式對有關(guān)內(nèi)容作出指引：投標(biāo)應(yīng)自投標(biāo)資料表中規(guī)定的提交投標(biāo)文件的截止至日起，并在投標(biāo)資料表中所述期限內(nèi)保持有效。投標(biāo)有效期不足的投標(biāo)將被視為非實(shí)質(zhì)性響應(yīng)，并予以否決。特殊情況下，在原投標(biāo)有效期截止之前或合理期限內(nèi)，招標(biāo)人可要求投標(biāo)人延長投標(biāo)有效期。這種要求與答復(fù)均應(yīng)以書面形式提交。投標(biāo)人可拒絕招標(biāo)人的這種要求，其投標(biāo)保證金將予以退還，但其投標(biāo)在原投標(biāo)有效期期滿后不再有效。同意延長投標(biāo)有效期的投標(biāo)人將不會被要求和允許修正其投標(biāo)，而只會被要求相應(yīng)地延長其投標(biāo)有效期。在這種情況下，本須知第15項有關(guān)投標(biāo)保證金的退還和不予退還的規(guī)定將在延長了的有效期內(nèi)繼續(xù)有效。
投標(biāo)有效期設(shè)定對招標(biāo)人和投標(biāo)人的限定
對于一般要求事先明確約定。投標(biāo)有效期的適用，系基于合同雙方的合意。一般的商業(yè)交易民事行為基于意思自治和鼓勵促成交易的原則，雙方可以在交易的任意時間對本次交易的任意內(nèi)容進(jìn)行約定，而招標(biāo)則一般要求事先在招標(biāo)文件中進(jìn)行明確，招標(biāo)人和投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)遵循相關(guān)要求。
對招標(biāo)人產(chǎn)生的限制。《合同法》第二十三條規(guī)定“承諾應(yīng)當(dāng)在要約確定的期限內(nèi)到達(dá)要約人”。第二十八條規(guī)定：“受要約人超過承諾期限發(fā)出承諾的，除要約人及時通知受要約人該承諾有效的以外，為新要約”。因此，超過投標(biāo)有效期后，先前投標(biāo)文件的內(nèi)容就對招標(biāo)人和投標(biāo)人都喪失了約束力。招標(biāo)人如在投標(biāo)有效期過后，且未經(jīng)延長投標(biāo)有效期，簽發(fā)中標(biāo)通知書，則已經(jīng)不屬于對于之前響應(yīng)的投標(biāo)文件（要約）的回復(fù)（承諾）而是發(fā)出了新的要約。一般情況下，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)在投標(biāo)有效期內(nèi)完成評標(biāo)、定標(biāo)工作，發(fā)出中標(biāo)通知書。如遇特別情形，應(yīng)發(fā)起延長投標(biāo)有效期的新要約程序。
對投標(biāo)人產(chǎn)生的限制。投標(biāo)人在投標(biāo)文件中響應(yīng)的投標(biāo)有效期不得少于招標(biāo)文件規(guī)定的投標(biāo)有效期，否則就是非實(shí)質(zhì)性響應(yīng)，投標(biāo)無效。87號令規(guī)定，投標(biāo)有效期內(nèi)投標(biāo)人撤銷投標(biāo)文件的，采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)可以不退還投標(biāo)保證金。投標(biāo)人一旦響應(yīng)招標(biāo)公告（要約邀請）做出投標(biāo)行為（發(fā)出要約）即受約定的投標(biāo)有效期約束，一旦違反該約定，如投標(biāo)有效期內(nèi)投標(biāo)人撤銷投標(biāo)文件，就要承擔(dān)可能被沒收投標(biāo)保證金的后果。如遇特殊情形，招標(biāo)人發(fā)出延長投標(biāo)有效期的意思表示，如投標(biāo)人同意延長的，那么同時產(chǎn)生延長投標(biāo)保證金的效果。
基于投標(biāo)有效期的幾個爭議問題
區(qū)別于純粹的民商領(lǐng)域的合同自由和鼓勵交易原則，因招標(biāo)通常具有行政管制色彩和公共利益成分，有關(guān)交易中各方意思自治的自由是建立在交易過程的合法合規(guī)，以及兼顧公平、效率的大前提之下。在通過招標(biāo)締結(jié)合同的背景下，作為要約邀請的招標(biāo)文件、作為要約的投標(biāo)文件、作為承諾的中標(biāo)通知書內(nèi)容，都不得隨意變更，投標(biāo)有效期的長度亦不得隨意更改。
投標(biāo)有效期屆滿后發(fā)出中標(biāo)通知書，其有效性引發(fā)爭議。招標(biāo)人在招標(biāo)文件中約定的投標(biāo)有效期內(nèi)，通常情況下足以完成招標(biāo)。但實(shí)踐中，有可能發(fā)生招標(biāo)活動利害關(guān)系人提出質(zhì)疑（異議）、隨后發(fā)起投訴，或者因為舉報等理由有關(guān)監(jiān)督管理部門啟動了監(jiān)督檢查程序，招標(biāo)人、招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)、監(jiān)管部門將相關(guān)質(zhì)疑（異議）、投訴事項和監(jiān)督檢查處理完畢后，時間上已經(jīng)超過了投標(biāo)有效期。該情形下，招標(biāo)人發(fā)出的中標(biāo)通知書是否有效？
中標(biāo)結(jié)果改變，因合同準(zhǔn)備行為引發(fā)爭議。有的中標(biāo)供應(yīng)商在獲得中標(biāo)通知書之后，就開始為履行合同進(jìn)行準(zhǔn)備（如提前備貨等）。后原中標(biāo)通知書因故被認(rèn)定為無效，原中標(biāo)供應(yīng)商認(rèn)為其權(quán)益受到損害，要求招標(biāo)人賠償其為履行合同所做準(zhǔn)備導(dǎo)致的經(jīng)濟(jì)損失。此時，招標(biāo)人是否應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任甚至違約責(zé)任？
投標(biāo)人響應(yīng)期限與招標(biāo)文件規(guī)定的時間不一致，引發(fā)爭議。投標(biāo)文件中響應(yīng)的投標(biāo)有效期應(yīng)當(dāng)不少于招標(biāo)文件中載明的投標(biāo)有效期。實(shí)踐中，如投標(biāo)文件所響應(yīng)的投標(biāo)有效期長于招標(biāo)文件規(guī)定的投標(biāo)有效期，而又在投標(biāo)文件中明示延長的投標(biāo)有效期內(nèi)，此時招標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書是否有效？
投標(biāo)有效期相關(guān)問題解決方案分析
合理設(shè)定投標(biāo)有效期。在招標(biāo)程序中，投標(biāo)有效期一方面可以約束投標(biāo)人在有效期內(nèi)不能隨意更改和撤銷投標(biāo)；另一方面可以促使招標(biāo)人在期限內(nèi)盡快完成評標(biāo)、簽約的過程。前述因發(fā)起質(zhì)疑（異議）、投訴處理、監(jiān)督檢查程序?qū)е抡袠?biāo)人超過投標(biāo)有效期發(fā)出中標(biāo)通知書，除個別情形是由于情形復(fù)雜程序拖延以外，主要是招標(biāo)文件對投標(biāo)有效期的期限設(shè)定缺乏合理性，未將可能出現(xiàn)的導(dǎo)致程序遲延的因素考慮在內(nèi)。
招標(biāo)人應(yīng)該在招標(biāo)文件中考慮實(shí)際情況設(shè)定投標(biāo)有效期，盡可能確保招標(biāo)人在投標(biāo)有效期內(nèi)完成開標(biāo)、評標(biāo)、定標(biāo)、授標(biāo)等相關(guān)工作，避免發(fā)生因超過投標(biāo)有效期導(dǎo)致中標(biāo)結(jié)果無效的情形。實(shí)踐中投標(biāo)有效期一般設(shè)定為90天，如有必要可設(shè)定為120天。此外，還應(yīng)避免將有效期設(shè)定得過長，否則可能會導(dǎo)致有效期內(nèi)價格變動等市場風(fēng)險增加、風(fēng)險分配的困難，既可能導(dǎo)致潛在投標(biāo)人為規(guī)避價格波動等市場風(fēng)險，放棄參與投標(biāo)或者為了規(guī)避潛在的價格波動而提高投標(biāo)價格，也可能致使招標(biāo)人承擔(dān)更大的市場風(fēng)險。
發(fā)生超期情形時，根據(jù)具體情形區(qū)別處理。一是要區(qū)分是否屬于不可抗力的情形?！吨腥A人民共和國民法總則》（以下簡稱《民法總則》）第一百八十條的規(guī)定，“因不可抗力不能履行民事義務(wù)的，不承擔(dān)民事責(zé)任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免且不能克服的客觀情況?！?。不可抗力一般指自然災(zāi)害、戰(zhàn)爭、罷工等情形。屬《民法總則》規(guī)定的不可抗力的，投標(biāo)有效期依法發(fā)生時效中止的法律效果，待不可抗力原因消失后恢復(fù)連續(xù)計算投標(biāo)有效期。
如前述所涉及的招標(biāo)人因投標(biāo)人發(fā)起質(zhì)疑（異議）、投訴處理程序或監(jiān)督檢查，導(dǎo)致超過投標(biāo)有效期才發(fā)出中標(biāo)通知書，是否屬于不可抗力？效力應(yīng)如何認(rèn)定？能否導(dǎo)致時效中止？筆者認(rèn)為，由于利害關(guān)系人發(fā)起的質(zhì)疑（異議）投訴處理導(dǎo)致程序遲延，顯然是招標(biāo)活動中正常的權(quán)利行使，即便是監(jiān)管部門因為舉報等原因?qū)嵤┍O(jiān)督檢查，均在可以預(yù)見的范圍，亦不屬于不可抗力的范疇，因此并不能以不可抗力為由認(rèn)定時效中止。
如確認(rèn)不屬于不可抗力，招標(biāo)人可視需要延長投標(biāo)有效期。若是遇因質(zhì)疑（異議）、投訴處理或監(jiān)督檢查等法定程序，或其他特殊情形，造成本次招標(biāo)活動無法在投標(biāo)有效期內(nèi)發(fā)出中標(biāo)通知書，招標(biāo)人可向參加本次招標(biāo)的有效投標(biāo)人發(fā)出延長投標(biāo)有效期通知書，告知將延長一定期限的投標(biāo)有效期。一般至少要在投標(biāo)有效期截止日30日之前，發(fā)出延長投標(biāo)有效期通知書，以留足時間確保在投標(biāo)有效期內(nèi)能夠發(fā)出中標(biāo)通知書，也盡量能夠在投標(biāo)有效期內(nèi)簽訂合同。投標(biāo)人根據(jù)市場行情和自身履約能力等具體情況，作出是否同意延長投標(biāo)有效期的意思表示，如同意則繼續(xù)留在該招標(biāo)程序中，如不同意延長則退出本次招標(biāo)。決定留在招標(biāo)程序中的投標(biāo)人繼續(xù)加入延期后的招標(biāo)程序。
此外，需要延長投標(biāo)有效期的另一種特殊情形是：如中標(biāo)的投標(biāo)人履行合同必備的某資質(zhì)證明文件恰好在招標(biāo)過程中到期（如在投標(biāo)截止日和評標(biāo)時有效，但發(fā)出中標(biāo)通知書時失效），需要一定的時間辦理相關(guān)延期更新手續(xù)，將導(dǎo)致在發(fā)出中標(biāo)通知書之時中標(biāo)人的相應(yīng)資質(zhì)欠缺。如因欠缺相應(yīng)資質(zhì)逕行認(rèn)定其投標(biāo)無效，雖形式上似乎符合法律規(guī)定，但違反了“法不強(qiáng)人所難”的法律原則，也不符合合同目的。因投標(biāo)人大概率會延續(xù)資質(zhì)，故徑行否決其資質(zhì)，削弱競爭，損害有關(guān)投標(biāo)人權(quán)益，也可能造成程序空轉(zhuǎn)，違背招標(biāo)效率原則。筆者認(rèn)為，此時招標(biāo)人可延長投標(biāo)有效期，給予投標(biāo)人相應(yīng)合理的時間進(jìn)行有關(guān)資質(zhì)的更新辦理。若投標(biāo)人在合理期限內(nèi)完成有關(guān)資質(zhì)證明文件的辦理，則其自然符合招標(biāo)要求，招標(biāo)程序繼續(xù)進(jìn)行。若其超過合理期限仍未能提交有效的資質(zhì)證明文件，應(yīng)認(rèn)定其不具有相關(guān)資質(zhì)，投標(biāo)無效。如此既保證了投標(biāo)人不會因無法歸咎于自身的資質(zhì)過期事由而權(quán)益受損，也避免了招標(biāo)程序發(fā)生空轉(zhuǎn)或過于遲延，同時也符合合同目的。
二是要在招標(biāo)文件中做好投標(biāo)有效期與保證金有效期的銜接約定。投標(biāo)保證金是投標(biāo)文件的組成部分，也是招標(biāo)人對投標(biāo)人的重要約束手段，保證金有效期應(yīng)當(dāng)與投標(biāo)有效期一致。招標(biāo)文件應(yīng)約定，投標(biāo)保證金的有效期應(yīng)當(dāng)與投標(biāo)有效期相一致，即如出現(xiàn)延長投標(biāo)有效期的情形，則有關(guān)投標(biāo)保證金的有效期自動相應(yīng)延長，避免因約定不明出現(xiàn)投標(biāo)保證金“斷檔”。
完善投標(biāo)有效期有關(guān)制度和流程規(guī)定。如前文所述，我國在政府采購領(lǐng)域的法律法規(guī)缺乏關(guān)于投標(biāo)有效期的細(xì)化規(guī)定、約定，容易引發(fā)爭議以及法律風(fēng)險。建議在法律法規(guī)層面對投標(biāo)有效期適用的共性部分加以明確。在有關(guān)法律、法規(guī)甚至規(guī)章未完善之前，宜先以投標(biāo)文件進(jìn)行事先約定。
以下對四個疑難問題進(jìn)行解析。
第一，超過投標(biāo)有效期時發(fā)出中標(biāo)通知書。區(qū)別于一般民商合同的締結(jié)過程中合同雙方隨時可以互相發(fā)出邀約和承諾，招標(biāo)過程一般流程是：招標(biāo)人發(fā)出邀約邀請（發(fā)出招標(biāo)公告和招標(biāo)文件）—投標(biāo)人發(fā)出邀約（投標(biāo)）—招標(biāo)人承諾（招標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書，合同成立）—簽訂合同（合同生效）。原則上招標(biāo)人無權(quán)發(fā)出要約，但在延長投標(biāo)有效期這個特殊事項下，招標(biāo)人有權(quán)發(fā)出要約。筆者認(rèn)為，招標(biāo)人就延長投標(biāo)有效期的要約權(quán)應(yīng)當(dāng)要合理行使，可以考慮在立法層面予以規(guī)定，接受有關(guān)監(jiān)督管理部門的監(jiān)督。如在政府采購領(lǐng)域規(guī)定，當(dāng)超過投標(biāo)有效期時，采購人可以根據(jù)市場情況作出選擇，若此時市場行情有利于采購人（市場行情明顯上漲），則采購人可選擇與供應(yīng)商協(xié)商延長投標(biāo)有效期，繼續(xù)進(jìn)行采購程序。反之，采購人應(yīng)當(dāng)選擇不延長投標(biāo)有效期，放棄進(jìn)行本次采購。這樣做，才符合《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）所規(guī)定的“提高政府采購資金的使用效益，維護(hù)國家利益和社會公共利益”的立法目的。
第二，中標(biāo)通知書發(fā)出在投標(biāo)有效期之內(nèi)，而簽訂合同時超出投標(biāo)有效期，此時合同的效力如何認(rèn)定？如果簽訂合同時，在投標(biāo)有效期之內(nèi)，合同效力性沒有爭議。如果投標(biāo)有效期的截止之日剛好卡在中標(biāo)通知書發(fā)出之后、簽訂合同之前，此時中標(biāo)通知書及事后簽訂的合同是否有效？有人認(rèn)為投標(biāo)有效期計算應(yīng)為“投標(biāo)截止日期起至合同簽訂日期止”，因此超出投標(biāo)有效期簽訂的合同無效。
根據(jù)《政府采購法》第四十六條第一款“采購人與中標(biāo)、成交供應(yīng)商應(yīng)當(dāng)在中標(biāo)、成交通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照采購文件確定的事項簽訂政府采購合同”，以及第二款“中標(biāo)、成交通知書對采購人和中標(biāo)、成交供應(yīng)商均具有法律效力。中標(biāo)、成交通知書發(fā)出后，采購人改變中標(biāo)、成交結(jié)果的，或者中標(biāo)、成交供應(yīng)商放棄中標(biāo)、成交項目的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任”。
根據(jù)以上法律規(guī)定，結(jié)合《中華人民共和國合同法》，筆者認(rèn)為，發(fā)出中標(biāo)通知書，就是招標(biāo)人作出合同締結(jié)程序中的承諾，雙方合意已經(jīng)達(dá)成，此時合同成立。簽訂書面合同是對中標(biāo)通知書的進(jìn)一步細(xì)化，合同的實(shí)質(zhì)性條款應(yīng)當(dāng)與中標(biāo)通知書一致，因此即便簽訂合同時已經(jīng)過了投標(biāo)有效期，合同仍然有效。假設(shè)招標(biāo)人在投標(biāo)有效期（90日）的最后一天才考慮是否發(fā)出中標(biāo)通知書，只要符合法律規(guī)定，又在投標(biāo)有效期內(nèi)，就應(yīng)當(dāng)發(fā)出中標(biāo)通知書，顯然不應(yīng)該考慮簽訂合同時是否會過了投標(biāo)有效期。只要是在投標(biāo)有效期期限內(nèi)發(fā)出有效的中標(biāo)通知書，招標(biāo)人顯然也不能過后以時間超出投標(biāo)有效期為由拒絕簽訂合同，對于投標(biāo)人也同樣有約束效力。此外，從法律與合同解釋的角度看，對于投標(biāo)有效期的設(shè)定和延長變更，招標(biāo)人居于主動地位，投標(biāo)人處于被動地位，顯然對于投標(biāo)有效期應(yīng)當(dāng)做出對投標(biāo)人有利的解釋。
《政府采購法》第四十六條明確， “采購人與中標(biāo)、成交供應(yīng)商應(yīng)當(dāng)在中標(biāo)、成交通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照采購文件確定的事項簽訂政府采購合同”。如果采購人在發(fā)出中標(biāo)通知書之日起，超出三十日，才提出要與中標(biāo)供應(yīng)商簽訂合同，此時中標(biāo)供應(yīng)商是否有權(quán)拒絕簽訂合同？筆者認(rèn)為，此種情形下，要區(qū)分在簽訂合同時是否超出“合理期限”（投標(biāo)有效期截止日+30日），如在簽訂合同時仍在此“合理期限”內(nèi)，中標(biāo)供應(yīng)商不能拒絕簽訂合同；如超出“合理期限”，導(dǎo)致中標(biāo)供應(yīng)商因采購人違規(guī)行為承擔(dān)市場價格上漲等風(fēng)險，中標(biāo)供應(yīng)商有權(quán)拒絕簽訂合同并取得退還保證金，當(dāng)然中標(biāo)供應(yīng)商也可以協(xié)商要求合理補(bǔ)償并以此為前提簽訂合同。
當(dāng)然，為避免爭議，減少法律風(fēng)險，招標(biāo)人最好是在投標(biāo)有效期截止之日之前完成合同簽訂工作，如因特殊情形來不及，最好是在投標(biāo)有效期截止之前至少30日作出延長投標(biāo)有效期的意思表示。
第三，投標(biāo)人響應(yīng)與招標(biāo)文件規(guī)定的投標(biāo)有效期不一致。如響應(yīng)期限比招標(biāo)文件規(guī)定的投標(biāo)有效期短，則不滿足實(shí)質(zhì)性條款，投標(biāo)歸于無效，這一點(diǎn)沒有爭議。如響應(yīng)期限比招標(biāo)文件規(guī)定的投標(biāo)有效期長，投標(biāo)人在投標(biāo)文件中主動延長的投標(biāo)有效期，其效力如何認(rèn)定？
筆者認(rèn)為，招標(biāo)文件通常要求，投標(biāo)人在投標(biāo)文件中應(yīng)明示投標(biāo)有效期不短于招標(biāo)文件的投標(biāo)有效期。因此，投標(biāo)人在投標(biāo)文件中主動延長的投標(biāo)有效期，應(yīng)視為關(guān)于招標(biāo)文件投標(biāo)有效期的無偏離響應(yīng)，也即以招標(biāo)文件中所載明的有效期為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行招標(biāo)程序即可，忽略有關(guān)投標(biāo)人自愿延長的部分。只是當(dāng)后期發(fā)生需要延長投標(biāo)有效期的情形時，才觸發(fā)之前投標(biāo)人自愿延長的效力，此時招標(biāo)人可以省略征詢投標(biāo)人是否愿意延長相應(yīng)期限的程序，因為投標(biāo)人作為具有完全民事行為能力的民事主體，在前期已經(jīng)對其權(quán)利進(jìn)行了讓渡處分。
第四，中標(biāo)候選人提前準(zhǔn)備履約后，中標(biāo)通知書因故歸于無效。供應(yīng)商在獲得中標(biāo)通知書后，即開始進(jìn)行履行合同準(zhǔn)備，后又發(fā)生中標(biāo)結(jié)果改變導(dǎo)致該供應(yīng)商損失，此時損失責(zé)任如何歸屬？筆者認(rèn)為，根據(jù)前文的有關(guān)論證，招標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書后合同已成立，但尚未生效。有關(guān)履約期限應(yīng)從合同生效時即簽訂書面合同時起算，而非從收到中標(biāo)通知書時起算，供應(yīng)商在合同生效即簽訂書面合同之后仍有足夠的履約時間。
在合同尚未生效之時，主動進(jìn)行履行合同的準(zhǔn)備，本質(zhì)是供應(yīng)商意在規(guī)避相關(guān)商業(yè)風(fēng)險（如為避免價格上漲提前買入原材料）的經(jīng)營行為。該行為并非合同履行所必須，屬其應(yīng)當(dāng)自行承擔(dān)的合理商業(yè)風(fēng)險。故一旦發(fā)生中標(biāo)結(jié)果改變，原中標(biāo)通知書歸于無效，因此該風(fēng)險應(yīng)由該中標(biāo)供應(yīng)商自行承擔(dān)。基于此，可在制度層面對這一情況進(jìn)行規(guī)定，或者在招標(biāo)文件中對有關(guān)內(nèi)容進(jìn)行明確約定，避免產(chǎn)生有關(guān)糾紛。
綜上，建議招標(biāo)人在招標(biāo)文件中約定：特殊情況下招標(biāo)人、招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)可于投標(biāo)有效期屆滿之前，書面征求投標(biāo)人是否同意延長有效期，投標(biāo)人應(yīng)在規(guī)定的期限內(nèi)以書面形式予以答復(fù)。投標(biāo)人可以拒絕延長投標(biāo)有效期，投標(biāo)保證金按規(guī)定予以退還。投標(biāo)人答復(fù)不明確或者逾期未答復(fù)的，均視為拒絕。對于同意延長投標(biāo)有效期的投標(biāo)人，既不要求也不允許其修改投標(biāo)文件，但要求其相應(yīng)延長投標(biāo)保證金有效期，有關(guān)退還和不予退還投標(biāo)保證金的規(guī)定在投標(biāo)有效期延長期內(nèi)繼續(xù)有效。
投標(biāo)有效期作為兼具民事交易意思自治特征與行政管理特征并存的典型制度，其設(shè)定與爭議處置一直是我國招標(biāo)采購制度不可或缺的一環(huán)。希望能夠通過本文，為該制度的完善與發(fā)展起到一定積極的作用。（作者：林日清 林思捷）
（作者單位：林日清，廈門市財政局；林思捷，福建遠(yuǎn)大聯(lián)盟律師事務(wù)所）
來源：中國政府采購報
