中標公告與中標通知書不可互相替代
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發(fā)布日期：2013年07月08日
■ 趙會平
中標公告與中標通知書在形式和內容等諸多方面明顯一致，因而容易導致對兩者差異性的關注不夠，甚至忽略兩者應當是政府采購招標活動中各自獨立的法律行為，其法律性質與效力存在實質性不同，不可互相替代。
一是在接收對象方面的差異。
中標公告的受眾具有不特定性，指向所有參與招標活動的供應商，甚至包括社會全體公眾，凡是關注或者愿意瀏覽政府采購指定媒體公開信息的社會組織或者個人，都是中標公告的接收對象。中標通知書則完全不同，其接收對象只能是中標供應商，具有特定性。由此導致兩者在發(fā)布形式要求方面的不同：對于中標公告，招標采購單位的通知義務要求相對較輕，只需在政府采購信息指定媒體上發(fā)布即可，而不必一一通知或者送達所有未中標供應商。包括所有參與采購活動供應商在內的信息接收對象應當主動關注和獲取有關媒體的公告信息，不得以未知悉公告內容為由提出時效方面（如質疑期限）的抗辯。對于中標通知書，招標采購單位則應當依法以書面的形式專門通知中標供應商，中標供應商無需主動關注。
二是在法律性質方面的差異。
既然都是對招標結果的確認，法律為何要同時規(guī)定中標公告和中標通知書這兩種形式？原因在于，中標公告與中標通知書在法律性質上并不相同。中標公告屬于政府采購結果信息的依法公開，是對《政府采購法》第3條政府采購應當遵循公開透明原則的具體落實，也是《政府采購法》第11條“政府采購的信息應當在政府采購監(jiān)督管理部門指定的媒體上及時向社會公開發(fā)布”的應有之義，發(fā)布中標公告是招標采購單位的法定義務。中標公告的價值與意義在于：一方面，通過公開中標結果，使政府采購組織實施特別是招標投標活動處于政府采購監(jiān)管部門和全社會的監(jiān)督之下，促進招標采購單位規(guī)范操作、政府采購供應商誠信參與競爭，進一步確保政府采購公平、公正目標的實現(xiàn)；另一方面，中標公告也對政府采購招標項目其他供應商知情權給予保障，通過公開中標結果作為啟動供應商權利救濟制度的節(jié)點，未中標供應商認為中標結果損害其合法權益的，在公告后7日內可以依法向采購代理機構或者采購人提出質疑，從而客觀上形成對招標采購單位權力的有效制約。而中標通知書的法律性質，則需要依據(jù)《合同法》一般原理進行考量，因為政府采購招標活動行為原本就是采購人或其委托的代理機構與供應商之間依法訂立買賣合同的民事法律行為?！逗贤ā返?5條明確規(guī)定招標公告屬于要約邀請，即招標采購單位希望供應商向自己發(fā)出要約的意思表示。根據(jù)合同訂立“要約-承諾”的一般過程，供應商投標行為屬于向招標采購單位發(fā)出的要約，招標采購單位經法定程序確定中標結果后向中標供應商發(fā)出中標通知書系承諾，表明招標采購單位同意接受供應商投標文件的全部條件，該通知到達中標供應商時則承諾成效，合同依法成立，雙方之間確立債權債務關系。因此，向中標供應商發(fā)出中標通知書是采購人與中標供應商之間訂立合同的法律行為，系招標采購項目合同訂立的重要環(huán)節(jié)，直接決定招標采購項目的合同能否成立、何時成立，而中標公告則沒有這種作用。
三是在法律效力方面的差異。
《政府采購法》第43條規(guī)定：“政府采購合同適用合同法?！钡?6條明確：中標通知書對采購人和中標、成交供應商均具有法律效力。《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》（以下簡稱“財政部18號令”）第62條也進一步強調：“中標通知書對采購人和中標供應商具有同等法律效力?！睋?jù)此，招標采購單位發(fā)出的中標通知書到達中標供應商致使合同成立時，采購人與中標供應商之間的合同便具有法律約束力，法律將以強制力迫使合同雙方當事人按照相互之間的約定履行其合同義務，任何一方都不得隨意變更或者終止。中標通知書所具有的這種法律約束力，恰恰是中標公告所不具備的，也就是說即便招標采購單位發(fā)布了中標公告而且中標供應商也確實獲得了該信息，但采購人與中標供應商之間由于不具備合同成立的必備條件，并不受中標公告所載明結果的約束。當然，中標公告也具有自己的法律作用：一是在《合同法》意義上，中標公告是招標采購單位以公告的法定形式作出拒絕所有未中標供應商投標要約的意思表示，從而導致未中標供應商的要約失效或消滅，不再具有法律效力。二是在政府采購當事人權利保障方面，中標公告為救濟程序啟動提供條件，未中標供應商在公告之日起7日內，認為中標結果損害自身合法權益的，可以依法提出質疑。
四是在法律責任方面的差異。
所謂法律責任，是指因違反了法定義務或契約義務，或不當行使法律權利、權力所產生的，由行為人承擔的不利后果。由于中標公告與中標通知書的法律性質、法律效力不同，因此政府采購當事人違反其義務的法律后果也不相同。就中標公告而言，由于發(fā)布中標公告是招標采購單位的法定義務，而在當事人之間并未形成契約關系，所以招標采購單位違反該義務時依法應當承擔的法律責任，主要是《政府采購法》第75條規(guī)定的行政責任：采購人未依法公布政府采購項目的采購結果的，責令改正，對直接負責的主管人員依法給予處分。財政部18號令第68條和《政府采購信息公告管理辦法》第30條就未依法公告政府采購信息的行為也規(guī)定了相應的責任。與中標公告的不同在于，中標通知書由于導致合同成立，在采購人與中標供應商之間產生了具有法律效力的債權債務關系，雙方均因此承擔各自相應的契約義務，因此其法律責任主體已不再局限于招標采購單位，而同時包括采購人與中標供應商這兩個方面，所以財政部18號令第62條規(guī)定：“中標通知書發(fā)出后，采購人改變中標結果，或者中標供應商放棄中標，應當承擔相應的法律責任。”基于合同已經成立的前提，雙方當事人違反合同約定均應承擔違約責任，招標采購單位還將面臨《政府采購法》第71條規(guī)定的行政法律責任。更進一步，由于中標結果是經過法定采購方式和采購程序確定的，這個結果具有法律效力，任何人都不能非法改變。《政府采購法》第50條作了禁止政府采購合同的雙方當事人擅自變更、中止或者終止合同的規(guī)定，除非出現(xiàn)繼續(xù)履行合同將損害國家和社會公共利益的情況，采購人與中標、成交供應商雙方即使協(xié)商一致，也不得變更、中止或者終止合同。否則，應分別承擔財政部18號令第68條和74條規(guī)定的行政法律責任，這也是政府采購合同區(qū)別于一般民事合同的特殊之處。
（作者單位：江蘇省財政廳政府采購管理處）
來源：中國政府采購報
中標公告與中標通知書在形式和內容等諸多方面明顯一致，因而容易導致對兩者差異性的關注不夠，甚至忽略兩者應當是政府采購招標活動中各自獨立的法律行為，其法律性質與效力存在實質性不同，不可互相替代。
一是在接收對象方面的差異。
中標公告的受眾具有不特定性，指向所有參與招標活動的供應商，甚至包括社會全體公眾，凡是關注或者愿意瀏覽政府采購指定媒體公開信息的社會組織或者個人，都是中標公告的接收對象。中標通知書則完全不同，其接收對象只能是中標供應商，具有特定性。由此導致兩者在發(fā)布形式要求方面的不同：對于中標公告，招標采購單位的通知義務要求相對較輕，只需在政府采購信息指定媒體上發(fā)布即可，而不必一一通知或者送達所有未中標供應商。包括所有參與采購活動供應商在內的信息接收對象應當主動關注和獲取有關媒體的公告信息，不得以未知悉公告內容為由提出時效方面（如質疑期限）的抗辯。對于中標通知書，招標采購單位則應當依法以書面的形式專門通知中標供應商，中標供應商無需主動關注。
二是在法律性質方面的差異。
既然都是對招標結果的確認，法律為何要同時規(guī)定中標公告和中標通知書這兩種形式？原因在于，中標公告與中標通知書在法律性質上并不相同。中標公告屬于政府采購結果信息的依法公開，是對《政府采購法》第3條政府采購應當遵循公開透明原則的具體落實，也是《政府采購法》第11條“政府采購的信息應當在政府采購監(jiān)督管理部門指定的媒體上及時向社會公開發(fā)布”的應有之義，發(fā)布中標公告是招標采購單位的法定義務。中標公告的價值與意義在于：一方面，通過公開中標結果，使政府采購組織實施特別是招標投標活動處于政府采購監(jiān)管部門和全社會的監(jiān)督之下，促進招標采購單位規(guī)范操作、政府采購供應商誠信參與競爭，進一步確保政府采購公平、公正目標的實現(xiàn)；另一方面，中標公告也對政府采購招標項目其他供應商知情權給予保障，通過公開中標結果作為啟動供應商權利救濟制度的節(jié)點，未中標供應商認為中標結果損害其合法權益的，在公告后7日內可以依法向采購代理機構或者采購人提出質疑，從而客觀上形成對招標采購單位權力的有效制約。而中標通知書的法律性質，則需要依據(jù)《合同法》一般原理進行考量，因為政府采購招標活動行為原本就是采購人或其委托的代理機構與供應商之間依法訂立買賣合同的民事法律行為?！逗贤ā返?5條明確規(guī)定招標公告屬于要約邀請，即招標采購單位希望供應商向自己發(fā)出要約的意思表示。根據(jù)合同訂立“要約-承諾”的一般過程，供應商投標行為屬于向招標采購單位發(fā)出的要約，招標采購單位經法定程序確定中標結果后向中標供應商發(fā)出中標通知書系承諾，表明招標采購單位同意接受供應商投標文件的全部條件，該通知到達中標供應商時則承諾成效，合同依法成立，雙方之間確立債權債務關系。因此，向中標供應商發(fā)出中標通知書是采購人與中標供應商之間訂立合同的法律行為，系招標采購項目合同訂立的重要環(huán)節(jié)，直接決定招標采購項目的合同能否成立、何時成立，而中標公告則沒有這種作用。
三是在法律效力方面的差異。
《政府采購法》第43條規(guī)定：“政府采購合同適用合同法?！钡?6條明確：中標通知書對采購人和中標、成交供應商均具有法律效力。《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》（以下簡稱“財政部18號令”）第62條也進一步強調：“中標通知書對采購人和中標供應商具有同等法律效力?！睋?jù)此，招標采購單位發(fā)出的中標通知書到達中標供應商致使合同成立時，采購人與中標供應商之間的合同便具有法律約束力，法律將以強制力迫使合同雙方當事人按照相互之間的約定履行其合同義務，任何一方都不得隨意變更或者終止。中標通知書所具有的這種法律約束力，恰恰是中標公告所不具備的，也就是說即便招標采購單位發(fā)布了中標公告而且中標供應商也確實獲得了該信息，但采購人與中標供應商之間由于不具備合同成立的必備條件，并不受中標公告所載明結果的約束。當然，中標公告也具有自己的法律作用：一是在《合同法》意義上，中標公告是招標采購單位以公告的法定形式作出拒絕所有未中標供應商投標要約的意思表示，從而導致未中標供應商的要約失效或消滅，不再具有法律效力。二是在政府采購當事人權利保障方面，中標公告為救濟程序啟動提供條件，未中標供應商在公告之日起7日內，認為中標結果損害自身合法權益的，可以依法提出質疑。
四是在法律責任方面的差異。
所謂法律責任，是指因違反了法定義務或契約義務，或不當行使法律權利、權力所產生的，由行為人承擔的不利后果。由于中標公告與中標通知書的法律性質、法律效力不同，因此政府采購當事人違反其義務的法律后果也不相同。就中標公告而言，由于發(fā)布中標公告是招標采購單位的法定義務，而在當事人之間并未形成契約關系，所以招標采購單位違反該義務時依法應當承擔的法律責任，主要是《政府采購法》第75條規(guī)定的行政責任：采購人未依法公布政府采購項目的采購結果的，責令改正，對直接負責的主管人員依法給予處分。財政部18號令第68條和《政府采購信息公告管理辦法》第30條就未依法公告政府采購信息的行為也規(guī)定了相應的責任。與中標公告的不同在于，中標通知書由于導致合同成立，在采購人與中標供應商之間產生了具有法律效力的債權債務關系，雙方均因此承擔各自相應的契約義務，因此其法律責任主體已不再局限于招標采購單位，而同時包括采購人與中標供應商這兩個方面，所以財政部18號令第62條規(guī)定：“中標通知書發(fā)出后，采購人改變中標結果，或者中標供應商放棄中標，應當承擔相應的法律責任。”基于合同已經成立的前提，雙方當事人違反合同約定均應承擔違約責任，招標采購單位還將面臨《政府采購法》第71條規(guī)定的行政法律責任。更進一步，由于中標結果是經過法定采購方式和采購程序確定的，這個結果具有法律效力，任何人都不能非法改變。《政府采購法》第50條作了禁止政府采購合同的雙方當事人擅自變更、中止或者終止合同的規(guī)定，除非出現(xiàn)繼續(xù)履行合同將損害國家和社會公共利益的情況，采購人與中標、成交供應商雙方即使協(xié)商一致，也不得變更、中止或者終止合同。否則，應分別承擔財政部18號令第68條和74條規(guī)定的行政法律責任，這也是政府采購合同區(qū)別于一般民事合同的特殊之處。
（作者單位：江蘇省財政廳政府采購管理處）
來源：中國政府采購報
