■ 競爭性談判研究①
明確定義 慎重審查四種情形
競爭性談判作為除公開招標(biāo)外使用最廣的政府采購方式，其對采購操作程序的規(guī)范性作用不容忽視。由于《政府采購法》對競爭性談判的規(guī)定很粗略，而《政府采購法實施條例》和《政府采購非招標(biāo)采購方式管理辦法》均未出臺，因此實踐中運用競爭性談判這一采購方式時遇到了不少問題，亟待解決。江蘇省政府采購中心副主任龔云峰結(jié)合自己的實踐經(jīng)驗，對競爭性談判方式運用中存在的相關(guān)問題進(jìn)行了較深入的研究，《政府采購信息報》從本期開始刊載其研究成果，與業(yè)內(nèi)同仁共饗。
定義：法無明文 內(nèi)容界定應(yīng)合乎實際
《政府采購法》對競爭性談判方式并沒有做出定義。筆者在此結(jié)合相關(guān)工具書和《政府采購法》相關(guān)規(guī)定，提出自己的看法。
從詞義探析定義
辭海中對“談判”一詞的解釋為：“有關(guān)方面就有待解決的重要問題進(jìn)行會談”，國際貿(mào)易中心編著的采購與供應(yīng)鏈管理國際資格認(rèn)證系列教材中將談判定義為：“談判是一個過程，借此最初持有不同觀點的雙方或多方通過選擇使用不同的說服方式而在共同的目標(biāo)上達(dá)成協(xié)議”。談判可以分成兩種形式，一種是協(xié)商性談判，如單一來源采購時進(jìn)行的談判就屬于協(xié)商性談判，就共同的目標(biāo)達(dá)成協(xié)議；另一種就是競爭性談判。辭海中對“競爭”一詞的解釋有兩種：①相互爭勝?！肚f子·齊物論》：“有競有爭。”郭象注：“并逐曰競，對辯曰爭?！?nbsp;②商品生產(chǎn)者為爭取有利的產(chǎn)銷條件而進(jìn)行的角逐。
綜合以上解釋，《政府采購法》中所述競爭性談判，首先應(yīng)當(dāng)有兩個以上供應(yīng)商以通過遞交響應(yīng)文件或其他對辯的方式參加角逐，其次是就采購事宜進(jìn)行會談，最后采購人應(yīng)當(dāng)與一個或多個供應(yīng)商達(dá)成協(xié)議，即確定其為成交供應(yīng)商。
曾出現(xiàn)過的幾種定義
1999年財政部頒布的《政府采購管理暫行辦法》（該辦法已作廢）中，將競爭性談判定義為：是指采購機關(guān)直接邀請三家以上的供應(yīng)商就采購事宜進(jìn)行談判的采購方式。
2005年財政部制訂的《政府采購非招標(biāo)方式管理辦法》（第一次征求意見稿）中將競爭性談判定義為：是指采購機構(gòu)按照規(guī)定的程序，通過與符合項目資格的供應(yīng)商就采購事宜進(jìn)行談判，最終確定成交供應(yīng)商的采購方式。
2012年11月財政部制訂的《政府采購非招標(biāo)采購方式管理辦法（征求意見稿）》中的定義是：競爭性談判是指談判小組確定不少于三家的供應(yīng)商，就采購事宜進(jìn)行談判，采購人從談判小組推薦的成交候選人中順序確定成交供應(yīng)商的采購方式。
建議定義：兩家供應(yīng)商即可談
根據(jù)《政府采購法》對競爭性談判已做出的相關(guān)規(guī)定，以及競爭性談判在實踐中的運用情況，筆者認(rèn)為，競爭性談判應(yīng)定義為：是指采購機構(gòu)按照規(guī)定的程序，通過與兩家以上合格供應(yīng)商就采購事宜進(jìn)行會談，并按經(jīng)評審報價最低的原則確定成交供應(yīng)商的采購方式。這里所稱采購機構(gòu)，應(yīng)包括采購人和采購代理機構(gòu)。
為什么按照規(guī)定的程序，而不是按照“法定”的程序？因為《政府采購法》第三十八條規(guī)定的采購程序?qū)σ恍┖唵蔚母偁幮哉勁许椖坎痪邆淇刹僮餍裕窈髮Α墩少彿ā愤M(jìn)行修訂時，相關(guān)競爭性談判采購程序的規(guī)定應(yīng)當(dāng)做相應(yīng)修改。目前有些地方已對競爭性談判的采購程序重新做出了規(guī)定，盡管不合法，但在實際采購過程中具有操作性，因此確定為“按照規(guī)定的程序”更合適。
《政府采購法》要求確定不少于三家的供應(yīng)商參加談判，存在法律漏洞，因為不論按照招標(biāo)方式，還是競爭性談判或詢價，供應(yīng)商都不少于三家，而單一來源采購方式只能是惟一供應(yīng)商，但實際采購過程中確實存在只有兩家供應(yīng)商滿足采購需求的情形，在現(xiàn)有《政府采購法》規(guī)定下，此情形屬于無解。
因此，對于只有兩家供應(yīng)商滿足采購需求的情形，必須有相應(yīng)的解決方案，對于招標(biāo)方式而言，無論《政府采購法》，還是《招標(biāo)投標(biāo)法》，都已經(jīng)明確投標(biāo)供應(yīng)商不得少于三家；詢價方式的適用情形為“采購的貨物規(guī)格、標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一、現(xiàn)貨貨源充足且價格變化幅度小的政府采購項目”，滿足項目需求的供應(yīng)商應(yīng)當(dāng)不少于三家；而競爭性談判的適用情形則相對復(fù)雜，意味著采用競爭性談判方式采購時，參與談判的供應(yīng)商的情況也最為復(fù)雜，同時，競爭性談判相對于招標(biāo)方式和詢價，采購過程更靈活，在供應(yīng)商少的情況下，采購機構(gòu)更容易掌握主動。因此，最適于將只有兩家供應(yīng)商滿足采購需求的情形歸類于競爭性談判采購方式。
適用：符合四種情形也應(yīng)慎重選擇
根據(jù)《政府采購法》第三十條的規(guī)定，競爭性談判采購方式有四種適用情形，下文分別進(jìn)行討論。
招標(biāo)失敗項目并非都適用競談
“招標(biāo)后沒有供應(yīng)商投標(biāo)或者沒有合格標(biāo)的或者重新招標(biāo)未能成立的”這種情形可以分成三種類型：一是招標(biāo)后沒有供應(yīng)商參加投標(biāo)；二是雖然有供應(yīng)商投標(biāo)，但經(jīng)評標(biāo)委員會評審，沒有供應(yīng)商能夠?qū)嵸|(zhì)性響應(yīng)；三是第一次招標(biāo)失敗后，重新組織招標(biāo)，參加投標(biāo)的供應(yīng)商或?qū)φ袠?biāo)文件作出實質(zhì)性響應(yīng)的供應(yīng)商仍然少于三家。
結(jié)合三種類型分析，第一次招標(biāo)如果參加投標(biāo)的供應(yīng)商或者實質(zhì)性響應(yīng)供應(yīng)商是一家或兩家，就不能適用競爭性談判，應(yīng)該重新招標(biāo)；重新招標(biāo)時，如果參加投標(biāo)的供應(yīng)商或者實質(zhì)性響應(yīng)供應(yīng)商有兩家時，可以適用競爭性談判，只有一家時則可以適用單一來源采購方式。只有在招標(biāo)后沒有供應(yīng)商參加投標(biāo)或者沒有供應(yīng)商能夠?qū)嵸|(zhì)性響應(yīng)時，才適用競爭性談判。
但在招標(biāo)時沒有供應(yīng)商參加投標(biāo)或者沒有供應(yīng)商能夠?qū)嵸|(zhì)性響應(yīng)招標(biāo)文件的要求而采用競爭性談判時，為什么就會有供應(yīng)商響應(yīng)或能夠?qū)嵸|(zhì)性響應(yīng)招標(biāo)文件的要求呢？筆者認(rèn)為，這說明招標(biāo)文件中存在不合理的條款，應(yīng)當(dāng)對招標(biāo)文件中的內(nèi)容重新進(jìn)行修改，但招標(biāo)采購單位又無法把握自己的合理需求，需要與供應(yīng)商進(jìn)行談判，進(jìn)一步明確需求，才能達(dá)到既滿足自己的需求、供應(yīng)商又能響應(yīng)的目標(biāo)。競爭性談判允許在談判過程中對談判文件進(jìn)行實質(zhì)性修改，有利于實現(xiàn)其目標(biāo)。
復(fù)雜特殊項目數(shù)量很少
“技術(shù)復(fù)雜或者性質(zhì)特殊，不能確定詳細(xì)規(guī)格或者具體要求的”情形也可以分成兩種類型：一是采購項目的技術(shù)要求太復(fù)雜，采購人無法在招標(biāo)文件中詳細(xì)明確自己的實際采購需求；二是由于某種客觀原因，采購人的需求一直存在不確定的因素，或者存在著多種可選擇的需求方案，但不同的方案之間存在著排他性。
因為制訂招標(biāo)文件的前提必須是采購人的需求明確，即采購人知道自己想要什么。在采購人無法明確需求時，需要通過與供應(yīng)商進(jìn)行談判，借助供應(yīng)商的專業(yè)知識，才能真正明白自己的需求。
要警惕采購人濫用這種情形，因為需求是否能夠明確，與前期的市場調(diào)研密切相關(guān)，大多數(shù)采購項目技術(shù)并沒有復(fù)雜到不能確定具體要求的程度，只有一些專業(yè)性很強、工程浩大、涉及高端技術(shù)的采購項目，才能稱得上技術(shù)復(fù)雜或者性質(zhì)特殊。
時間緊急情形應(yīng)避免被濫用
“采用招標(biāo)所需時間不能滿足用戶緊急需要的”這這種情形不僅適用于不可預(yù)見的突發(fā)性采購需求，而且對一些采購金額未達(dá)到公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)、沒必要采用招標(biāo)方式的貨物或服務(wù)類項目也非常適用。由于采用招標(biāo)方式至少有20天的等標(biāo)期，加上編制招標(biāo)文件的時間和中標(biāo)結(jié)果公示期，正常情況下，整個過程需要40天左右的時間，這顯然不能滿足一些緊急采購項目的需要。同時，招標(biāo)方式對招標(biāo)文件的制訂、招標(biāo)程序的組織、評標(biāo)委員會的組成都有嚴(yán)格的規(guī)定，普通小項目也完全沒有必要嚴(yán)格按照招標(biāo)方式執(zhí)行。對于大多金額小、需求明確的項目，采用競爭性談判是比較合適的一種采購方式。但筆者同樣反對采購人利用委托制的缺陷，人為造成采購時間緊張、刻意規(guī)避公開招標(biāo)的情形。原則上年度政府采購預(yù)算已經(jīng)安排的項目，不應(yīng)出現(xiàn)此種情形，政府采購監(jiān)管部門在審批以此為理由申請競爭性談判的采購項目時，應(yīng)重點審查其時間安排的合理性。
不能事先計算出價格總額
“不能事先計算出價格總額的”這種情形與第二種情形相似，存在著一定的因果關(guān)系。正因為需求的不確定性，才造成價格總額的不確定性；同時也存在因為價格的不確定，如采購人無法確定采購項目是否突破預(yù)算，才造成需求的不確定性。適用此情形的競爭性談判，很容易造成采購人以用完預(yù)算為標(biāo)準(zhǔn)，而不是以滿足實際需求為標(biāo)準(zhǔn)，決定最終的成交供應(yīng)商，不僅不能節(jié)約財政資金，反而使社會公眾對政府采購產(chǎn)生“只買貴的，不買對的”這樣的看法。因此，政府采購監(jiān)管部門在審批以此為理由申請競爭性談判的采購項目時，應(yīng)重點審查不能事先計算出價格總額的原因。
來源： 政府采購信息報
