財政部公布《政府采購非招標采購方式管理辦法（征求意見稿）》（下文簡稱《辦法》）以后，業(yè)界反映熱烈，持續(xù)提交修改建議。本報分別在10月24日、26日的4版刊登了有關(guān)人士的修改建議。今再刊登北京市政府采購中心法律顧問、北京市眾鑫律師事務(wù)所律師張雷鋒的修改建議，與業(yè)內(nèi)人士交流探討。
某服裝采購項目評審現(xiàn)場。
專業(yè)論證人員應(yīng)隨機抽取
《辦法》第六條第二款中對申請單一來源采購方式進行論證的"專業(yè)人員"不好鑒定，很難說申請人選取的論證人員是不是"專業(yè)人員"。因此不如要求根據(jù)專業(yè)類別從專家?guī)熘须S機抽取，這樣專業(yè)人員的專業(yè)水準相對有保障；其次，因為是隨機抽取，相對能夠避開"熟人"因給申請人"面子"而違心論證的情況。
供應(yīng)商材料應(yīng)覆蓋自然人
《辦法》第十八條第一款中的四類材料，并不是所有的供應(yīng)商都能夠提供，其中第（二）項的"財務(wù)狀況報告，依法繳納稅收和社會保險費的相關(guān)材料"自然人就不能提供。因此建議該條修改為：
第十八條 根據(jù)《政府采購法》第二十二條第一款的規(guī)定，參加非招標政府采購活動的供應(yīng)商應(yīng)當提供下列材料：
?。ㄒ唬┓ㄈ嘶蛘咂渌M織的營業(yè)執(zhí)照等資格證明文件，自然人的身份證明；
?。ǘ┞男泻贤匦璧脑O(shè)備和專業(yè)技術(shù)能力證明材料；
?。ㄈ﹨⒓诱少徎顒忧?年內(nèi)在經(jīng)營活動中沒有重大違法記錄的書面聲明；
（四）符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件的證明材料。
?。ㄎ澹┕?yīng)商為法人和其他組織的，還需要提供財務(wù)狀況報告，依法繳納稅收和社會保險費的相關(guān)材料。
評審意見分歧處理應(yīng)更嚴密
第二十條第二款規(guī)定："評審小組成員對評審報告有異議的，評審小組按照少數(shù)服從多數(shù)的原則推薦成交候選人"，其中"少數(shù)服從多數(shù)"的表述不準確。因為，該款隨后規(guī)定："對評審報告有異議的評審小組成員，應(yīng)當在報告上簽署不同意見并說明理由"，由此看出，少數(shù)人可以堅持并簽署上自己的不同意見，而不是"服從"了多數(shù)人。因此建議修改為：
"評審報告應(yīng)當由評審小組全體人員簽字認可。評審小組成員對評審報告有異議的，評審小組可以按照多數(shù)人的意見形成評審報告。對評審報告有異議的評審小組成員，應(yīng)當在報告上簽署不同意見并說明理由，由評審小組書面記錄相關(guān)情況。"
應(yīng)當規(guī)定出評審的時限
《政府采購法》和18號令均沒有規(guī)定評審的時間限制，雖有該環(huán)節(jié)之后的每個階段的時間限制，但是因?qū)υu審時間沒有限制，項目持續(xù)的時間理論上可以無限制延長。因此建議在第二十條之后增加一條："評審應(yīng)當在開標當日開始，并應(yīng)當在開標后三日內(nèi)結(jié)束。"
供應(yīng)商放棄成交 不應(yīng)重新采購
第二十六條第二款規(guī)定："成交供應(yīng)商放棄簽訂政府采購合同或者不履行合同的，采購人應(yīng)當按經(jīng)評審報價由低到高的排序確定其他供應(yīng)商作為成交供應(yīng)商并簽訂政府采購合同，或者重新組織采購活動。"筆者認為：成交供應(yīng)商放棄成交的，應(yīng)當由排名其次的供應(yīng)商遞補，而不應(yīng)該繼續(xù)采購。
因為成交供應(yīng)商放棄成交不是其他供應(yīng)商的過錯，其他供應(yīng)商的響應(yīng)文件以及評審過程合法有效，因此不應(yīng)當重新采購（重新采購相當于否定所有的供應(yīng)商的采購響應(yīng)）；而且重新采購勢必浪費大量時間和經(jīng)濟成本。
因此筆者建議該款刪去"或者重新組織采購活動"的內(nèi)容。
有影響公正情形 未必終止采購
第二十七條 在非招標采購活動中出現(xiàn)下列情形之一的，采購活動終止：
?。ㄒ唬?nbsp;出現(xiàn)影響采購公正的違法、違規(guī)行為的；
上述第二十七條第一款第（一）項雖然來源于《政府采購法》，但是卻極不符合采購實踐。有的影響采購公正的違法、違規(guī)的行為，只要及時糾正或者摒除，就能保證程序和結(jié)果的公正，根本不需要終止采購活動，否則會浪費社會成本；只有對結(jié)果的公正造成無可挽回的影響的違法行為，才可以終止采購活動并重新開展。
前者的情況例如：諸多供應(yīng)商中有兩家串通的，勢必影響采購公正，但發(fā)現(xiàn)后只需將該兩家做無效響應(yīng)文件處理即可，不需要終止采購活動，因為該兩家供應(yīng)商出局后不會對整個采購的公正再造成任何影響。再如某供應(yīng)商偽造資格文件，該違法行為也會對采購公正產(chǎn)生影響，但如果及時發(fā)現(xiàn)后將其作為無效文件處理，也不會再對采購結(jié)果的公正產(chǎn)生影響，也不需要將整個采購終止。
后者的情況例如：采購人在采購文件中根據(jù)其所傾向的供應(yīng)商的條件，設(shè)置歧視性的不合理條款，以阻止其他供應(yīng)商，這類情況一旦不能在談判或詢價前一定時間內(nèi)阻止和糾正，就會對采購結(jié)果產(chǎn)生不可挽回的不利影響，因為其他潛在供應(yīng)商因這些條款的阻止可能不會前來，如果繼續(xù)評審必將影響采購結(jié)果的公正，此時就應(yīng)當終止采購活動，修改采購文件后繼續(xù)采購。
因此筆者認為不是所有的出現(xiàn)影響采購公正的違法行為都應(yīng)當終止采購，建議刪除該項。
競談評審專家應(yīng)提前一天抽取
第三十三條競爭性談判的程序設(shè)置不嚴謹。
該程序是《政府采購法》設(shè)置的，但是與實踐不符，《辦法》應(yīng)當予以更正。
該條設(shè)置的程序為：先成立談判小組，由談判小組制定談判文件，公示談判文件至少五個工作日，再由談判小組與投標的供應(yīng)商進行談判。該程序的問題在于：談判小組在參與談判之前至少五個工作日就已成立，并已經(jīng)知曉了全部談判文件的內(nèi)容。在此后的談判文件公示期內(nèi)，談判小組不可能與外界隔絕到談判結(jié)束，因此談判小組成員有機會將談判文件泄露給與其有利益關(guān)系的供應(yīng)商，以此影響采購的公正，至少這樣的程序設(shè)置形成了可能泄露談判文件的漏洞。
因此筆者建議此條設(shè)置為：采購人或采購代理機構(gòu)制定談判文件（可以邀請相關(guān)專家參與從技術(shù)上把關(guān)），在談判開始前一個工作日內(nèi)隨機抽取評審專家談判。也就是借鑒公開招標的程序。
應(yīng)修改澄清時的授權(quán)規(guī)定
第三十八條第二款供應(yīng)商進行書面澄清時"由授權(quán)代表簽字的，應(yīng)當附法定代表人授權(quán)書"的規(guī)定，在采購實踐中行不通。
因為實踐中一般是授權(quán)代表前來參與采購活動，而授權(quán)代表遞交談判文件并等候談判之前，很難預(yù)料到談判可能需要澄清，因此不可能隨身攜帶法定代表人授權(quán)書，而且更不可能預(yù)料到需要幾次澄清，需要帶幾份法定代表人授權(quán)書。
因此筆者建議在采購文件中設(shè)定法定代表人授權(quán)書時，把代為提交澄清文件等內(nèi)容設(shè)置進去，或者做幾個選項讓法定代表人簽字蓋章時勾選（授權(quán)的內(nèi)容前面打√，不授權(quán)的內(nèi)容前面打×），如果法定代表人授權(quán)書上有代為提交澄清文件的內(nèi)容，則授權(quán)代表在代為提交澄清文件時就不需要再附法定代表人授權(quán)書。
應(yīng)答復(fù)對單一來源方式的異議
單一來源采購方式公示期內(nèi)，供應(yīng)商提出的書面意見，采購人或者采購代理機構(gòu)是否應(yīng)當回復(fù)？《辦法》沒有規(guī)定。筆者認為，采購人或者采購代理機構(gòu)無論認為異議成立，將依法采取其他采購方式，還是該異議不成立，須將有關(guān)材料上報財政部門，都應(yīng)當對供應(yīng)商做出答復(fù)。
因此筆者建議在第四十七條后增設(shè)一款，作為第二款："采購人、代理機構(gòu)在補充論證結(jié)束后，應(yīng)當于當日將補充論證結(jié)果通知提出書面意見的供應(yīng)商。"
應(yīng)審查對單一來源方式的申訴
《辦法》第四十七條的補充論證的意見是否屬于"終局裁決"？供應(yīng)商對技術(shù)方面的結(jié)論不服，或者認為相關(guān)人員合謀串通、假公濟私，故意將有一定競爭的采購項目定為單一來源，是否可以向財政部門投訴？財政部門是否應(yīng)當查處？
筆者認為：為了避免采購人、采購代理機構(gòu)"一手遮天"、沒有制約的局面，應(yīng)當規(guī)定供應(yīng)商對補充論證意見申訴的權(quán)利，而財政部門對該申訴也應(yīng)當審查；該審查一般不應(yīng)影響單一來源采購談判的進程，但如果財政部門認為問題嚴重（如金額特別巨大且市場競爭充分），有必要暫停采購項目的，財政部門有權(quán)暫停。如審查認為申訴屬實，財政部門有權(quán)視情況對采購人、采購代理機構(gòu)進行相應(yīng)的處罰。
詢價程序設(shè)置有漏洞
第五十一條，詢價的程序設(shè)置也和競爭性談判存在同樣的問題，即詢價小組存在的時間過長，程序設(shè)置有漏洞。
可質(zhì)疑違規(guī)行為列舉應(yīng)更完備
第五十六條規(guī)定的七項行為，邏輯有點亂。比如第（二）項的內(nèi)容屬于第（四）項的范圍。此外，專家評審錯誤的情形沒有納入第五十六條，比如有的項目評審粗糙，將不符合采購文件的技術(shù)參數(shù)甚至實質(zhì)性參數(shù)或者資質(zhì)認定為符合。對此，供應(yīng)商應(yīng)該也可以提出質(zhì)疑。因此筆者認為還是按照《政府采購法》的劃分比較科學(xué)，也不會存在漏項，即分為：采購文件、采購過程、采購結(jié)果。
質(zhì)疑依據(jù)應(yīng)包括提供證據(jù)線索
建議將第五十八條第（三）項修改為"事實依據(jù)及相關(guān)證明材料或證據(jù)線索"。因為有的情況下，質(zhì)疑供應(yīng)商無法取到證據(jù)，但是可以提供證據(jù)線索，財政部門如認為有需要，可以利用特有的行政職權(quán)調(diào)查取證，這樣可以有效凈化政府采購市場。
接收質(zhì)疑函不應(yīng)進行實質(zhì)審查
第五十九條的審查 "質(zhì)疑條件"應(yīng)當就是對質(zhì)疑是否符合第五十八條規(guī)定的形式進行審查，這屬于形式審查，不應(yīng)當涉及實質(zhì)內(nèi)容的審查。
如果這樣的話，筆者建議將該條中的"質(zhì)疑條件"修改為"本辦法第五十八條規(guī)定的要求"。避免采購人或采購代理機構(gòu)誤讀該條規(guī)定，在接收質(zhì)疑函之前先對其進行形式和實質(zhì)的雙重審查。
對投訴材料予以區(qū)分
第六十三條規(guī)定，如果投訴人的證明材料中，有捏造事實的，有符合事實的，有虛假材料，有真實材料，有非法手段取得的材料，也有合法手段取得的材料，這樣就要看真實合法的材料能否支持其投訴主張，如果能支持則投訴成立，如果不能支持則可以駁回。
因此，投訴人以捏造事實、提供虛假材料或者以非法手段取得的證明材料進行投訴的，并不是一律都駁回。所以筆者建議該條修改為：
第六十三條 財政部門處理投訴時，應(yīng)對投訴人的證明材料進行審核，對于虛假材料或者以非法手段取得的證明材料不予采納，如果投訴人提供的證明材料或者根據(jù)其提供的證據(jù)線索調(diào)查的證據(jù)材料不能證明其投訴主張，對其投訴應(yīng)當予以駁回。
合同違約處罰應(yīng)依照《合同法》
《辦法》第六十七條第（三）、（四）、（五）項規(guī)定違法。
政府采購合同屬于民事合同，完全受《民法》及《合同法》調(diào)整，合同一方違反合同，僅應(yīng)依據(jù)合同承擔(dān)違約責(zé)任，而不應(yīng)當受到行政干預(yù)或處罰。比如第（三）項，供應(yīng)商未按照采購文件確定的事項簽訂政府采購合同，其將損失投標保證金，作為其違約行為承擔(dān)的違約責(zé)任；第（四）項，供應(yīng)商未按照政府采購合同規(guī)定履行合同義務(wù)，和第（五）項，供應(yīng)商擅自變更、中止或者終止政府采購合同，均僅應(yīng)當依據(jù)政府采購合同中規(guī)定的相應(yīng)違約條款承擔(dān)違約責(zé)任。
如果政府采購合同沒有完備的違約條款，或者違約金不足以彌補采購人的損失，采購人可以以其實際損失向違約供應(yīng)商追償。因此而對供應(yīng)商有關(guān)責(zé)任人員給予行政處分，沒有法律依據(jù)；如果被處分人訴諸法律，財政部門必將敗訴。18號令中類似內(nèi)容的規(guī)定已經(jīng)屬于錯誤，本《辦法》不能一錯再錯。
針對第（三）、（四）、（五）項，列入不良記錄名單，在一至三年內(nèi)不得參加政府采購活動的規(guī)定，以及對第（六）項情形的處罰，也很值得商榷。
來源：政府采購信息報 作者：張雷鋒
