非招標(biāo)方式審批權(quán)能下放給縣級嗎？
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發(fā)布日期：2012年10月26日
《政府采購非招標(biāo)采購方式管理辦法（征求意見稿）》（以下簡稱《辦法》）第四條第三款規(guī)定，財(cái)政預(yù)算實(shí)行省直接管理縣財(cái)政改革的地區(qū)，縣級人民政府財(cái)政部門可以根據(jù)需要并報(bào)經(jīng)省級人民政府財(cái)政部門批準(zhǔn)，行使本條第一款、第二款規(guī)定的職權(quán)（即采購方式審批權(quán)）。那么，做出該條款規(guī)定的目的用意何在？是否妥當(dāng)？筆者談一些自己的理解和看法。
《政府采購法》相關(guān)規(guī)定存漏洞
《政府采購法》第二十七條對非公開招標(biāo)采購方式的審批權(quán)進(jìn)行了分配，將審批權(quán)集中于設(shè)區(qū)的市以上的財(cái)政部門，縣、不設(shè)區(qū)的市、市轄區(qū)的財(cái)政部門則沒有審批權(quán)，將縣、區(qū)政府采購活動中的審批權(quán)上移給設(shè)區(qū)的市一級或者省一級財(cái)政部門。
筆者認(rèn)為，《政府采購法》對采購方式審批權(quán)上移的規(guī)定，在理論上和實(shí)踐中都存在一定的問題。
首先，縣、區(qū)財(cái)政部門沒有審批權(quán)不符合一級采購、一級監(jiān)管的基本制度。我國各級政府分別擁有相對獨(dú)立的財(cái)政系統(tǒng)，實(shí)行一級政府、一級預(yù)算、一級國庫的財(cái)政基本制度。在此基礎(chǔ)之上，政府采購監(jiān)管權(quán)實(shí)行一級采購、一級監(jiān)管的模式也就順理成章?！墩少彿ā返谑龡l規(guī)定：“各級人民政府財(cái)政部門是負(fù)責(zé)政府采購監(jiān)督管理的部門，依法履行對政府采購活動的監(jiān)督管理職責(zé)。”這與我國的預(yù)算制度、國庫制度很好地銜接了起來。而采購方式審批權(quán)上移卻違反了這種一級采購、一級監(jiān)管的模式。
其次，采購方式審批權(quán)上移在實(shí)踐中易導(dǎo)致審批流于形式。一級政府、一級采購的基本模式使得縣、區(qū)政府采購活動對于上級財(cái)政部門來說是“陌生”的，在信息獲得上存在著極大的障礙。不了解情況，但又被賦予重要的職責(zé)，這使得上級財(cái)政部門對于采購方式審批頗感棘手。于是，上級財(cái)政部門要求縣、區(qū)財(cái)政部門先就采購方式變更提出意見再報(bào)送上級財(cái)政部門審核，成了常見做法。
《辦法》含條件限制
對于《辦法》第四條第三款的規(guī)定，從字面解釋來看，省級人民政府財(cái)政部門的批準(zhǔn)是抽象性批準(zhǔn)，實(shí)質(zhì)是一種直接的授權(quán)行為，其法律后果是將采購方式審批權(quán)授予縣級人民政府財(cái)政部門。無疑，這種采購方式審批權(quán)的下放，符合一級采購、一級監(jiān)管、一級審批的制度構(gòu)想。
不過，《辦法》對采購方式審批權(quán)的下放，并不徹底。該款規(guī)定有兩個限制條件：（1）主體性限制——只有實(shí)行省管縣的縣（市）才可以擁有采購方式審批權(quán)；（2）程序性限制——經(jīng)過省級人民政府財(cái)政部門批準(zhǔn)。根據(jù)這兩個限制性條件，未獲得省政府財(cái)政部門批準(zhǔn)的縣級人民政府財(cái)政部門仍無采購方式審批權(quán)；市轄區(qū)財(cái)政部門仍不可能擁有采購方式審批權(quán)；未實(shí)行省管縣的縣（市）財(cái)政部門仍不可能擁有采購方式審批權(quán)。
盡管《辦法》對采購方式審批權(quán)的下放具有一定的合理性，但通過《辦法》的規(guī)定來進(jìn)行權(quán)力調(diào)整，存在嚴(yán)重的合法性問題。
首先，《政府采購法》第二十七條的規(guī)定中，擁有采購方式審批權(quán)的主體范圍是很明確的，不包括縣、不設(shè)區(qū)的市、市轄區(qū)的政府采購監(jiān)督管理部門。職權(quán)法定是依法行政的基本內(nèi)容之一。法律條文規(guī)定的合理性可以爭論，但其效力不容突破。作為《政府采購法》的下位法，《辦法》將采購方式審批權(quán)有限制地授予縣級財(cái)政部門，違反了基本的合法性原則。
其次，省級人民政府財(cái)政部門批準(zhǔn)行為的法律性質(zhì)不明，并且存在合法性問題。將上級行政機(jī)關(guān)的法定職權(quán)轉(zhuǎn)移至下級行政機(jī)關(guān)行使，通常有法律、法規(guī)授權(quán)和行政委托兩種途徑。按照《辦法》第四條第三款規(guī)定的表述，采購方式審批權(quán)實(shí)際轉(zhuǎn)移給縣級財(cái)政部門。如果把縣級財(cái)政部門理解為法律、法規(guī)授權(quán)組織，則存在一個固有缺陷，即《辦法》不是法律、法規(guī)，不能授權(quán)。如果根據(jù)該款規(guī)定的省級財(cái)政部門批準(zhǔn)程序，將采購方式審批權(quán)下放理解為行政委托行為，也存在合法性漏洞，即省級財(cái)政部門的行政委托沒有法律依據(jù)和法定程序。
最后，由于縣級財(cái)政部門行使采購方式審批權(quán)違反合法性原則，如付諸實(shí)踐，必將導(dǎo)致大量的縣級財(cái)政部門作出的審批行為缺乏法律依據(jù)。無論是行政復(fù)議，還是行政訴訟，規(guī)章能否作為具體行政行為合法的依據(jù)，前提是規(guī)章本身能通過合法性審查。如果規(guī)章的規(guī)定本身不合法，那么依據(jù)規(guī)章作出的具體行政行為都是不合法的。
（作者：朱中一 蘇州大學(xué)王健法學(xué)院）
來源：中國政府采購報(bào)
《政府采購法》相關(guān)規(guī)定存漏洞
《政府采購法》第二十七條對非公開招標(biāo)采購方式的審批權(quán)進(jìn)行了分配，將審批權(quán)集中于設(shè)區(qū)的市以上的財(cái)政部門，縣、不設(shè)區(qū)的市、市轄區(qū)的財(cái)政部門則沒有審批權(quán)，將縣、區(qū)政府采購活動中的審批權(quán)上移給設(shè)區(qū)的市一級或者省一級財(cái)政部門。
筆者認(rèn)為，《政府采購法》對采購方式審批權(quán)上移的規(guī)定，在理論上和實(shí)踐中都存在一定的問題。
首先，縣、區(qū)財(cái)政部門沒有審批權(quán)不符合一級采購、一級監(jiān)管的基本制度。我國各級政府分別擁有相對獨(dú)立的財(cái)政系統(tǒng)，實(shí)行一級政府、一級預(yù)算、一級國庫的財(cái)政基本制度。在此基礎(chǔ)之上，政府采購監(jiān)管權(quán)實(shí)行一級采購、一級監(jiān)管的模式也就順理成章?！墩少彿ā返谑龡l規(guī)定：“各級人民政府財(cái)政部門是負(fù)責(zé)政府采購監(jiān)督管理的部門，依法履行對政府采購活動的監(jiān)督管理職責(zé)。”這與我國的預(yù)算制度、國庫制度很好地銜接了起來。而采購方式審批權(quán)上移卻違反了這種一級采購、一級監(jiān)管的模式。
其次，采購方式審批權(quán)上移在實(shí)踐中易導(dǎo)致審批流于形式。一級政府、一級采購的基本模式使得縣、區(qū)政府采購活動對于上級財(cái)政部門來說是“陌生”的，在信息獲得上存在著極大的障礙。不了解情況，但又被賦予重要的職責(zé)，這使得上級財(cái)政部門對于采購方式審批頗感棘手。于是，上級財(cái)政部門要求縣、區(qū)財(cái)政部門先就采購方式變更提出意見再報(bào)送上級財(cái)政部門審核，成了常見做法。
《辦法》含條件限制
對于《辦法》第四條第三款的規(guī)定，從字面解釋來看，省級人民政府財(cái)政部門的批準(zhǔn)是抽象性批準(zhǔn)，實(shí)質(zhì)是一種直接的授權(quán)行為，其法律后果是將采購方式審批權(quán)授予縣級人民政府財(cái)政部門。無疑，這種采購方式審批權(quán)的下放，符合一級采購、一級監(jiān)管、一級審批的制度構(gòu)想。
不過，《辦法》對采購方式審批權(quán)的下放，并不徹底。該款規(guī)定有兩個限制條件：（1）主體性限制——只有實(shí)行省管縣的縣（市）才可以擁有采購方式審批權(quán)；（2）程序性限制——經(jīng)過省級人民政府財(cái)政部門批準(zhǔn)。根據(jù)這兩個限制性條件，未獲得省政府財(cái)政部門批準(zhǔn)的縣級人民政府財(cái)政部門仍無采購方式審批權(quán)；市轄區(qū)財(cái)政部門仍不可能擁有采購方式審批權(quán)；未實(shí)行省管縣的縣（市）財(cái)政部門仍不可能擁有采購方式審批權(quán)。
盡管《辦法》對采購方式審批權(quán)的下放具有一定的合理性，但通過《辦法》的規(guī)定來進(jìn)行權(quán)力調(diào)整，存在嚴(yán)重的合法性問題。
首先，《政府采購法》第二十七條的規(guī)定中，擁有采購方式審批權(quán)的主體范圍是很明確的，不包括縣、不設(shè)區(qū)的市、市轄區(qū)的政府采購監(jiān)督管理部門。職權(quán)法定是依法行政的基本內(nèi)容之一。法律條文規(guī)定的合理性可以爭論，但其效力不容突破。作為《政府采購法》的下位法，《辦法》將采購方式審批權(quán)有限制地授予縣級財(cái)政部門，違反了基本的合法性原則。
其次，省級人民政府財(cái)政部門批準(zhǔn)行為的法律性質(zhì)不明，并且存在合法性問題。將上級行政機(jī)關(guān)的法定職權(quán)轉(zhuǎn)移至下級行政機(jī)關(guān)行使，通常有法律、法規(guī)授權(quán)和行政委托兩種途徑。按照《辦法》第四條第三款規(guī)定的表述，采購方式審批權(quán)實(shí)際轉(zhuǎn)移給縣級財(cái)政部門。如果把縣級財(cái)政部門理解為法律、法規(guī)授權(quán)組織，則存在一個固有缺陷，即《辦法》不是法律、法規(guī)，不能授權(quán)。如果根據(jù)該款規(guī)定的省級財(cái)政部門批準(zhǔn)程序，將采購方式審批權(quán)下放理解為行政委托行為，也存在合法性漏洞，即省級財(cái)政部門的行政委托沒有法律依據(jù)和法定程序。
最后，由于縣級財(cái)政部門行使采購方式審批權(quán)違反合法性原則，如付諸實(shí)踐，必將導(dǎo)致大量的縣級財(cái)政部門作出的審批行為缺乏法律依據(jù)。無論是行政復(fù)議，還是行政訴訟，規(guī)章能否作為具體行政行為合法的依據(jù)，前提是規(guī)章本身能通過合法性審查。如果規(guī)章的規(guī)定本身不合法，那么依據(jù)規(guī)章作出的具體行政行為都是不合法的。
（作者：朱中一 蘇州大學(xué)王健法學(xué)院）
來源：中國政府采購報(bào)
