拒收密封不合格投標文件有害無益
http://www.zhuyuchen.cn
發(fā)布日期：2012年05月25日
《〈招標投標法〉實施條例》第三十六條規(guī)定：“未通過資格預審的申請人提交的投標文件，以及逾期送達或者不按照招標文件要求密封的投標文件，招標人應當拒收?！痹撘?guī)定將長期存在于部委規(guī)章中的“不按照招標文件要求密封的投標文件，招標人應當拒收”的規(guī)定上升到了行政法規(guī)的高度。這一規(guī)定違反了《招標投標法》，容易給招投標活動帶來混亂并給串標以可乘之機，危害巨大，應予改變。該規(guī)定改變前則應變通執(zhí)行：讓投標人重新密封后再投標。
《〈招標投標法〉實施條例》（以下簡稱《實施條例》）第三十六條規(guī)定：“未通過資格預審的申請人提交的投標文件，以及逾期送達或者不按照招標文件要求密封的投標文件，招標人應當拒收?！惫P者一直反對這樣的規(guī)定，在《實施條例》未出臺前，多次在公開場合否定這一規(guī)定的合法性、合理性并指出其中危害性。現再予以具體分析。
之前主要部委相關規(guī)定內容不一
1. 2000年10月18日中華人民共和國建設部令第82號發(fā)布的《建筑工程設計招標投標管理辦法》并未規(guī)定招標人應拒絕不按照招標文件要求密封的投標文件，而是在第十六條規(guī)定：有下列情形之一的，投標文件作廢：（一）投標文件未經密封的。
2. 2001年6月1日中華人民共和國建設部令第89號發(fā)布的《房屋建筑和市政基礎設施工程施工招標投標管理辦法》僅在第二十八條規(guī)定“在招標文件要求提交投標文件的截止時間后送達的投標文件，為無效的投標文件，招標人應當拒收。”并未規(guī)定招標人應當拒收不按照招標文件要求密封的投標文件。而在該辦法的第三十五條規(guī)定：在開標時，投標文件出現下列情形之一的，應當作為無效投標文件，不得進入評標：（一）投標文件未按照招標文件的要求予以密封的。
3. 2003年3月8日七部委發(fā)布的《工程建設項目施工招標投標辦法》改變了建設部令第89號的規(guī)定，該辦法第五十條規(guī)定：投標文件有下列情形之一的，招標人不予受理：（二）未按招標文件要求密封的。實際上就是規(guī)定開標前招標人應拒絕未按招標文件要求密封的投標文件。
4. 交通部令2006年第7號《公路工程施工招標投標管理辦法》第三十三條規(guī)定：招標人不得接受未按照要求密封的投標文件及投標截止時間后送達的投標文件。
5. 2004年8月11日發(fā)布的中華人民共和國財政部令第18號《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》第三十一條僅規(guī)定“在招標文件要求提交投標文件的截止時間之后送達的投標文件，為無效投標文件，招標采購單位應當拒收?！蔽匆?guī)定招標采購單位應拒收未按招標文件要求密封的投標文件。
從上述簡單的梳理中可以發(fā)現：A.在工程招標投標中，2003年七部委發(fā)布的《工程建設項目施工招標投標辦法》之前，招標人并不能拒收未按招標文件要求密封的投標文件，之后則做了相反的規(guī)定。B.政府采購的貨物和服務招標投標未規(guī)定招標采購單位應拒收未按招標文件要求密封的投標文件。
拒收密封不合格投標文件違法
1. 違反了《招標投標法》第三十六條“開標時，由投標人或者其推選的代表檢查投標文件的密封情況，也可以由招標人委托的公證機構檢查并公證……招標人在招標文件要求提交投標文件的截止時間前收到的所有投標文件，開標時都應當當眾予以拆封、宣讀”的規(guī)定。
從此條規(guī)定可以看出：首先，《招標投標法》并未規(guī)定在開標前可以檢查投標文件的密封情況，只規(guī)定在開標時才檢查，并由投標人、投標人代表或者公證人員檢查，招標人不能檢查；其次，不管投標文件的密封情況如何都一律要開標唱標。如果招標人在開標前就因密封問題拒絕了投標人的投標文件，怎么來拆封、宣讀？
2. 違反了《招標投標法》第三十七條“評標由招標人依法組建的評標委員會負責”的規(guī)定。投標文件是否按照招標文件的要求密封，是對投標文件的評價，是評標時符合性評審的內容之一。任何對投標文件的評價評審都必須由評標委員會負責。
該規(guī)定致招標人職責混亂
招標人在開標前要拒收不按照招標文件要求密封的投標文件，首先得評判某投標文件的密封是否符合招標文件的要求，否則無法認定該投標文件不按照招標文件要求密封。此時招標人充當的是評標委員會的角色，履行了評標委員會的職責，是典型的“既是運動員又是裁判員”的表現，結果導致招標人“自己招標、自己評標”，分不清到底是招標人還是評標委員會。
該規(guī)定易導致串標圍標
招標人拒收應當接收的投標文件不負法律責任，給招投標各方提供了串標機會、創(chuàng)造了腐敗空間。
拒收未按招標文件要求密封的投標文件，意味著招標人具有了評判從而否決某投標文件的權力。在工程招標腐敗非常嚴重的當下，《實施條例》竟然賦予招標人拒絕投標文件的權力，招標人完全可能在接受某些不良投標人的行賄后，使用這個權力甚至擴大使用這個權力來拒絕某些投標人的投標文件，甚至可以拒收按照招標文件要求密封的投標文件，從而達到控制操縱招標項目的目的。
而在《實施條例》中，對于招標人違規(guī)拒收按照招標文件要求密封的投標文件并沒有規(guī)定需要承擔法律責任（《實施條例》第六十四條規(guī)定：“招標人有下列情形之一的，由有關行政監(jiān)督部門責令改正，可以處10萬元以下的罰款”，其中僅處罰接受應當拒收的投標文件的行為，而拒收應當接受的投標文件的行為未列入處罰之列。）
掌握這個權力的招標人的負責人或者代表的信息是已經公開的，不良投標人當然會利用這樣的機會來串通投標或者為圍標提供方便，謀求中標。各方本來期望《實施條例》的頒布和實施能遏制日益嚴重的工程招標投標中的腐敗問題，但現在《實施條例》第三十六條不但未堵住可能出現的腐敗漏洞，而且還創(chuàng)造了腐敗的機會和空間，實在是具有諷刺意味的事情。
該規(guī)定無任何監(jiān)督要求
現實是，對投標文件是否按照招標文件要求密封的判定完全由招標人自己作出，沒有任何監(jiān)督措施。不管是《實施條例》第三十六條還是有相同規(guī)定的部委規(guī)章，都規(guī)定招標人是在開標前就拒收了被認為是不按照招標文件要求密封的投標文件。整個判斷投標文件是否按照招標文件要求密封及做出拒收決定的行為都可不在公開場合進行，沒有第三方在場的要求，沒有任何監(jiān)督的要求和措施。
標前檢查易與開標檢查沖突
開標前對投標文件的密封情況的檢查可能與開標時的檢查造成沖突，影響開標工作。
由于“不按照招標文件要求密封”的判斷涉及某投標文件和招標文件要求的比較鑒別，檢查者會根據自己的判斷來做出結論。當開標前招標人的檢查結果與開標時的檢查結果不同時，就會造成到底對某投標文件該不該開標的爭議：如開標時檢查認為某投標文件未按照招標文件密封，但根據招標人開標前檢查的結果則是已經按照招標文件要求密封。
為了避免這一問題，有人認為開標時的檢查是檢查投標文件的密封情況是否與開標前招標人的檢查一致，目的是解決投標文件是否被私下拆封的問題。按此理解，就應當規(guī)定開標時檢查的內容是“投標文件是否密封完好、是否被拆封”的事實，而不是是否按要求密封。
本人贊同業(yè)界有人認為《實施條例》第三十六條規(guī)定的拒收是讓投標人改正后再接收的觀點，現實操作中也應當如此，并為投標人的改正提供方便（如提供密封用的紙張、膠水、密封章等工具）。但如果投標人認為已經按照招標文件要求密封而拒絕改正，或者在開標現場馬上就截標而沒有時間改正時，此時的拒收就變成了拒絕投標，這是違法的。
這里筆者想清楚指出一點：招標人不具有判定投標文件無效進而拒絕投標文件的權力，這應當成為招標采購活動的一項基本原則。
來源： 政府采購信息報
《〈招標投標法〉實施條例》（以下簡稱《實施條例》）第三十六條規(guī)定：“未通過資格預審的申請人提交的投標文件，以及逾期送達或者不按照招標文件要求密封的投標文件，招標人應當拒收?！惫P者一直反對這樣的規(guī)定，在《實施條例》未出臺前，多次在公開場合否定這一規(guī)定的合法性、合理性并指出其中危害性。現再予以具體分析。
之前主要部委相關規(guī)定內容不一
1. 2000年10月18日中華人民共和國建設部令第82號發(fā)布的《建筑工程設計招標投標管理辦法》并未規(guī)定招標人應拒絕不按照招標文件要求密封的投標文件，而是在第十六條規(guī)定：有下列情形之一的，投標文件作廢：（一）投標文件未經密封的。
2. 2001年6月1日中華人民共和國建設部令第89號發(fā)布的《房屋建筑和市政基礎設施工程施工招標投標管理辦法》僅在第二十八條規(guī)定“在招標文件要求提交投標文件的截止時間后送達的投標文件，為無效的投標文件，招標人應當拒收。”并未規(guī)定招標人應當拒收不按照招標文件要求密封的投標文件。而在該辦法的第三十五條規(guī)定：在開標時，投標文件出現下列情形之一的，應當作為無效投標文件，不得進入評標：（一）投標文件未按照招標文件的要求予以密封的。
3. 2003年3月8日七部委發(fā)布的《工程建設項目施工招標投標辦法》改變了建設部令第89號的規(guī)定，該辦法第五十條規(guī)定：投標文件有下列情形之一的，招標人不予受理：（二）未按招標文件要求密封的。實際上就是規(guī)定開標前招標人應拒絕未按招標文件要求密封的投標文件。
4. 交通部令2006年第7號《公路工程施工招標投標管理辦法》第三十三條規(guī)定：招標人不得接受未按照要求密封的投標文件及投標截止時間后送達的投標文件。
5. 2004年8月11日發(fā)布的中華人民共和國財政部令第18號《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》第三十一條僅規(guī)定“在招標文件要求提交投標文件的截止時間之后送達的投標文件，為無效投標文件，招標采購單位應當拒收?！蔽匆?guī)定招標采購單位應拒收未按招標文件要求密封的投標文件。
從上述簡單的梳理中可以發(fā)現：A.在工程招標投標中，2003年七部委發(fā)布的《工程建設項目施工招標投標辦法》之前，招標人并不能拒收未按招標文件要求密封的投標文件，之后則做了相反的規(guī)定。B.政府采購的貨物和服務招標投標未規(guī)定招標采購單位應拒收未按招標文件要求密封的投標文件。
拒收密封不合格投標文件違法
1. 違反了《招標投標法》第三十六條“開標時，由投標人或者其推選的代表檢查投標文件的密封情況，也可以由招標人委托的公證機構檢查并公證……招標人在招標文件要求提交投標文件的截止時間前收到的所有投標文件，開標時都應當當眾予以拆封、宣讀”的規(guī)定。
從此條規(guī)定可以看出：首先，《招標投標法》并未規(guī)定在開標前可以檢查投標文件的密封情況，只規(guī)定在開標時才檢查，并由投標人、投標人代表或者公證人員檢查，招標人不能檢查；其次，不管投標文件的密封情況如何都一律要開標唱標。如果招標人在開標前就因密封問題拒絕了投標人的投標文件，怎么來拆封、宣讀？
2. 違反了《招標投標法》第三十七條“評標由招標人依法組建的評標委員會負責”的規(guī)定。投標文件是否按照招標文件的要求密封，是對投標文件的評價，是評標時符合性評審的內容之一。任何對投標文件的評價評審都必須由評標委員會負責。
該規(guī)定致招標人職責混亂
招標人在開標前要拒收不按照招標文件要求密封的投標文件，首先得評判某投標文件的密封是否符合招標文件的要求，否則無法認定該投標文件不按照招標文件要求密封。此時招標人充當的是評標委員會的角色，履行了評標委員會的職責，是典型的“既是運動員又是裁判員”的表現，結果導致招標人“自己招標、自己評標”，分不清到底是招標人還是評標委員會。
該規(guī)定易導致串標圍標
招標人拒收應當接收的投標文件不負法律責任，給招投標各方提供了串標機會、創(chuàng)造了腐敗空間。
拒收未按招標文件要求密封的投標文件，意味著招標人具有了評判從而否決某投標文件的權力。在工程招標腐敗非常嚴重的當下，《實施條例》竟然賦予招標人拒絕投標文件的權力，招標人完全可能在接受某些不良投標人的行賄后，使用這個權力甚至擴大使用這個權力來拒絕某些投標人的投標文件，甚至可以拒收按照招標文件要求密封的投標文件，從而達到控制操縱招標項目的目的。
而在《實施條例》中，對于招標人違規(guī)拒收按照招標文件要求密封的投標文件并沒有規(guī)定需要承擔法律責任（《實施條例》第六十四條規(guī)定：“招標人有下列情形之一的，由有關行政監(jiān)督部門責令改正，可以處10萬元以下的罰款”，其中僅處罰接受應當拒收的投標文件的行為，而拒收應當接受的投標文件的行為未列入處罰之列。）
掌握這個權力的招標人的負責人或者代表的信息是已經公開的，不良投標人當然會利用這樣的機會來串通投標或者為圍標提供方便，謀求中標。各方本來期望《實施條例》的頒布和實施能遏制日益嚴重的工程招標投標中的腐敗問題，但現在《實施條例》第三十六條不但未堵住可能出現的腐敗漏洞，而且還創(chuàng)造了腐敗的機會和空間，實在是具有諷刺意味的事情。
該規(guī)定無任何監(jiān)督要求
現實是，對投標文件是否按照招標文件要求密封的判定完全由招標人自己作出，沒有任何監(jiān)督措施。不管是《實施條例》第三十六條還是有相同規(guī)定的部委規(guī)章，都規(guī)定招標人是在開標前就拒收了被認為是不按照招標文件要求密封的投標文件。整個判斷投標文件是否按照招標文件要求密封及做出拒收決定的行為都可不在公開場合進行，沒有第三方在場的要求，沒有任何監(jiān)督的要求和措施。
標前檢查易與開標檢查沖突
開標前對投標文件的密封情況的檢查可能與開標時的檢查造成沖突，影響開標工作。
由于“不按照招標文件要求密封”的判斷涉及某投標文件和招標文件要求的比較鑒別，檢查者會根據自己的判斷來做出結論。當開標前招標人的檢查結果與開標時的檢查結果不同時，就會造成到底對某投標文件該不該開標的爭議：如開標時檢查認為某投標文件未按照招標文件密封，但根據招標人開標前檢查的結果則是已經按照招標文件要求密封。
為了避免這一問題，有人認為開標時的檢查是檢查投標文件的密封情況是否與開標前招標人的檢查一致，目的是解決投標文件是否被私下拆封的問題。按此理解，就應當規(guī)定開標時檢查的內容是“投標文件是否密封完好、是否被拆封”的事實，而不是是否按要求密封。
本人贊同業(yè)界有人認為《實施條例》第三十六條規(guī)定的拒收是讓投標人改正后再接收的觀點，現實操作中也應當如此，并為投標人的改正提供方便（如提供密封用的紙張、膠水、密封章等工具）。但如果投標人認為已經按照招標文件要求密封而拒絕改正，或者在開標現場馬上就截標而沒有時間改正時，此時的拒收就變成了拒絕投標，這是違法的。
這里筆者想清楚指出一點：招標人不具有判定投標文件無效進而拒絕投標文件的權力，這應當成為招標采購活動的一項基本原則。
來源： 政府采購信息報
