拒收密封不合格投標(biāo)文件有害無益
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發(fā)布日期：2012年05月25日
《〈招標(biāo)投標(biāo)法〉實施條例》第三十六條規(guī)定：“未通過資格預(yù)審的申請人提交的投標(biāo)文件，以及逾期送達或者不按照招標(biāo)文件要求密封的投標(biāo)文件，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)拒收?！痹撘?guī)定將長期存在于部委規(guī)章中的“不按照招標(biāo)文件要求密封的投標(biāo)文件，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)拒收”的規(guī)定上升到了行政法規(guī)的高度。這一規(guī)定違反了《招標(biāo)投標(biāo)法》，容易給招投標(biāo)活動帶來混亂并給串標(biāo)以可乘之機，危害巨大，應(yīng)予改變。該規(guī)定改變前則應(yīng)變通執(zhí)行：讓投標(biāo)人重新密封后再投標(biāo)。
《〈招標(biāo)投標(biāo)法〉實施條例》（以下簡稱《實施條例》）第三十六條規(guī)定：“未通過資格預(yù)審的申請人提交的投標(biāo)文件，以及逾期送達或者不按照招標(biāo)文件要求密封的投標(biāo)文件，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)拒收。”筆者一直反對這樣的規(guī)定，在《實施條例》未出臺前，多次在公開場合否定這一規(guī)定的合法性、合理性并指出其中危害性?，F(xiàn)再予以具體分析。
之前主要部委相關(guān)規(guī)定內(nèi)容不一
1. 2000年10月18日中華人民共和國建設(shè)部令第82號發(fā)布的《建筑工程設(shè)計招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》并未規(guī)定招標(biāo)人應(yīng)拒絕不按照招標(biāo)文件要求密封的投標(biāo)文件，而是在第十六條規(guī)定：有下列情形之一的，投標(biāo)文件作廢：（一）投標(biāo)文件未經(jīng)密封的。
2. 2001年6月1日中華人民共和國建設(shè)部令第89號發(fā)布的《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》僅在第二十八條規(guī)定“在招標(biāo)文件要求提交投標(biāo)文件的截止時間后送達的投標(biāo)文件，為無效的投標(biāo)文件，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)拒收?！辈⑽匆?guī)定招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)拒收不按照招標(biāo)文件要求密封的投標(biāo)文件。而在該辦法的第三十五條規(guī)定：在開標(biāo)時，投標(biāo)文件出現(xiàn)下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)作為無效投標(biāo)文件，不得進入評標(biāo)：（一）投標(biāo)文件未按照招標(biāo)文件的要求予以密封的。
3. 2003年3月8日七部委發(fā)布的《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》改變了建設(shè)部令第89號的規(guī)定，該辦法第五十條規(guī)定：投標(biāo)文件有下列情形之一的，招標(biāo)人不予受理：（二）未按招標(biāo)文件要求密封的。實際上就是規(guī)定開標(biāo)前招標(biāo)人應(yīng)拒絕未按招標(biāo)文件要求密封的投標(biāo)文件。
4. 交通部令2006年第7號《公路工程施工招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》第三十三條規(guī)定：招標(biāo)人不得接受未按照要求密封的投標(biāo)文件及投標(biāo)截止時間后送達的投標(biāo)文件。
5. 2004年8月11日發(fā)布的中華人民共和國財政部令第18號《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》第三十一條僅規(guī)定“在招標(biāo)文件要求提交投標(biāo)文件的截止時間之后送達的投標(biāo)文件，為無效投標(biāo)文件，招標(biāo)采購單位應(yīng)當(dāng)拒收。”未規(guī)定招標(biāo)采購單位應(yīng)拒收未按招標(biāo)文件要求密封的投標(biāo)文件。
從上述簡單的梳理中可以發(fā)現(xiàn)：A.在工程招標(biāo)投標(biāo)中，2003年七部委發(fā)布的《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》之前，招標(biāo)人并不能拒收未按招標(biāo)文件要求密封的投標(biāo)文件，之后則做了相反的規(guī)定。B.政府采購的貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)未規(guī)定招標(biāo)采購單位應(yīng)拒收未按招標(biāo)文件要求密封的投標(biāo)文件。
拒收密封不合格投標(biāo)文件違法
1. 違反了《招標(biāo)投標(biāo)法》第三十六條“開標(biāo)時，由投標(biāo)人或者其推選的代表檢查投標(biāo)文件的密封情況，也可以由招標(biāo)人委托的公證機構(gòu)檢查并公證……招標(biāo)人在招標(biāo)文件要求提交投標(biāo)文件的截止時間前收到的所有投標(biāo)文件，開標(biāo)時都應(yīng)當(dāng)當(dāng)眾予以拆封、宣讀”的規(guī)定。
從此條規(guī)定可以看出：首先，《招標(biāo)投標(biāo)法》并未規(guī)定在開標(biāo)前可以檢查投標(biāo)文件的密封情況，只規(guī)定在開標(biāo)時才檢查，并由投標(biāo)人、投標(biāo)人代表或者公證人員檢查，招標(biāo)人不能檢查；其次，不管投標(biāo)文件的密封情況如何都一律要開標(biāo)唱標(biāo)。如果招標(biāo)人在開標(biāo)前就因密封問題拒絕了投標(biāo)人的投標(biāo)文件，怎么來拆封、宣讀？
2. 違反了《招標(biāo)投標(biāo)法》第三十七條“評標(biāo)由招標(biāo)人依法組建的評標(biāo)委員會負責(zé)”的規(guī)定。投標(biāo)文件是否按照招標(biāo)文件的要求密封，是對投標(biāo)文件的評價，是評標(biāo)時符合性評審的內(nèi)容之一。任何對投標(biāo)文件的評價評審都必須由評標(biāo)委員會負責(zé)。
該規(guī)定致招標(biāo)人職責(zé)混亂
招標(biāo)人在開標(biāo)前要拒收不按照招標(biāo)文件要求密封的投標(biāo)文件，首先得評判某投標(biāo)文件的密封是否符合招標(biāo)文件的要求，否則無法認定該投標(biāo)文件不按照招標(biāo)文件要求密封。此時招標(biāo)人充當(dāng)?shù)氖窃u標(biāo)委員會的角色，履行了評標(biāo)委員會的職責(zé)，是典型的“既是運動員又是裁判員”的表現(xiàn)，結(jié)果導(dǎo)致招標(biāo)人“自己招標(biāo)、自己評標(biāo)”，分不清到底是招標(biāo)人還是評標(biāo)委員會。
該規(guī)定易導(dǎo)致串標(biāo)圍標(biāo)
招標(biāo)人拒收應(yīng)當(dāng)接收的投標(biāo)文件不負法律責(zé)任，給招投標(biāo)各方提供了串標(biāo)機會、創(chuàng)造了腐敗空間。
拒收未按招標(biāo)文件要求密封的投標(biāo)文件，意味著招標(biāo)人具有了評判從而否決某投標(biāo)文件的權(quán)力。在工程招標(biāo)腐敗非常嚴重的當(dāng)下，《實施條例》竟然賦予招標(biāo)人拒絕投標(biāo)文件的權(quán)力，招標(biāo)人完全可能在接受某些不良投標(biāo)人的行賄后，使用這個權(quán)力甚至擴大使用這個權(quán)力來拒絕某些投標(biāo)人的投標(biāo)文件，甚至可以拒收按照招標(biāo)文件要求密封的投標(biāo)文件，從而達到控制操縱招標(biāo)項目的目的。
而在《實施條例》中，對于招標(biāo)人違規(guī)拒收按照招標(biāo)文件要求密封的投標(biāo)文件并沒有規(guī)定需要承擔(dān)法律責(zé)任（《實施條例》第六十四條規(guī)定：“招標(biāo)人有下列情形之一的，由有關(guān)行政監(jiān)督部門責(zé)令改正，可以處10萬元以下的罰款”，其中僅處罰接受應(yīng)當(dāng)拒收的投標(biāo)文件的行為，而拒收應(yīng)當(dāng)接受的投標(biāo)文件的行為未列入處罰之列。）
掌握這個權(quán)力的招標(biāo)人的負責(zé)人或者代表的信息是已經(jīng)公開的，不良投標(biāo)人當(dāng)然會利用這樣的機會來串通投標(biāo)或者為圍標(biāo)提供方便，謀求中標(biāo)。各方本來期望《實施條例》的頒布和實施能遏制日益嚴重的工程招標(biāo)投標(biāo)中的腐敗問題，但現(xiàn)在《實施條例》第三十六條不但未堵住可能出現(xiàn)的腐敗漏洞，而且還創(chuàng)造了腐敗的機會和空間，實在是具有諷刺意味的事情。
該規(guī)定無任何監(jiān)督要求
現(xiàn)實是，對投標(biāo)文件是否按照招標(biāo)文件要求密封的判定完全由招標(biāo)人自己作出，沒有任何監(jiān)督措施。不管是《實施條例》第三十六條還是有相同規(guī)定的部委規(guī)章，都規(guī)定招標(biāo)人是在開標(biāo)前就拒收了被認為是不按照招標(biāo)文件要求密封的投標(biāo)文件。整個判斷投標(biāo)文件是否按照招標(biāo)文件要求密封及做出拒收決定的行為都可不在公開場合進行，沒有第三方在場的要求，沒有任何監(jiān)督的要求和措施。
標(biāo)前檢查易與開標(biāo)檢查沖突
開標(biāo)前對投標(biāo)文件的密封情況的檢查可能與開標(biāo)時的檢查造成沖突，影響開標(biāo)工作。
由于“不按照招標(biāo)文件要求密封”的判斷涉及某投標(biāo)文件和招標(biāo)文件要求的比較鑒別，檢查者會根據(jù)自己的判斷來做出結(jié)論。當(dāng)開標(biāo)前招標(biāo)人的檢查結(jié)果與開標(biāo)時的檢查結(jié)果不同時，就會造成到底對某投標(biāo)文件該不該開標(biāo)的爭議：如開標(biāo)時檢查認為某投標(biāo)文件未按照招標(biāo)文件密封，但根據(jù)招標(biāo)人開標(biāo)前檢查的結(jié)果則是已經(jīng)按照招標(biāo)文件要求密封。
為了避免這一問題，有人認為開標(biāo)時的檢查是檢查投標(biāo)文件的密封情況是否與開標(biāo)前招標(biāo)人的檢查一致，目的是解決投標(biāo)文件是否被私下拆封的問題。按此理解，就應(yīng)當(dāng)規(guī)定開標(biāo)時檢查的內(nèi)容是“投標(biāo)文件是否密封完好、是否被拆封”的事實，而不是是否按要求密封。
本人贊同業(yè)界有人認為《實施條例》第三十六條規(guī)定的拒收是讓投標(biāo)人改正后再接收的觀點，現(xiàn)實操作中也應(yīng)當(dāng)如此，并為投標(biāo)人的改正提供方便（如提供密封用的紙張、膠水、密封章等工具）。但如果投標(biāo)人認為已經(jīng)按照招標(biāo)文件要求密封而拒絕改正，或者在開標(biāo)現(xiàn)場馬上就截標(biāo)而沒有時間改正時，此時的拒收就變成了拒絕投標(biāo)，這是違法的。
這里筆者想清楚指出一點：招標(biāo)人不具有判定投標(biāo)文件無效進而拒絕投標(biāo)文件的權(quán)力，這應(yīng)當(dāng)成為招標(biāo)采購活動的一項基本原則。
來源： 政府采購信息報
《〈招標(biāo)投標(biāo)法〉實施條例》（以下簡稱《實施條例》）第三十六條規(guī)定：“未通過資格預(yù)審的申請人提交的投標(biāo)文件，以及逾期送達或者不按照招標(biāo)文件要求密封的投標(biāo)文件，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)拒收。”筆者一直反對這樣的規(guī)定，在《實施條例》未出臺前，多次在公開場合否定這一規(guī)定的合法性、合理性并指出其中危害性?，F(xiàn)再予以具體分析。
之前主要部委相關(guān)規(guī)定內(nèi)容不一
1. 2000年10月18日中華人民共和國建設(shè)部令第82號發(fā)布的《建筑工程設(shè)計招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》并未規(guī)定招標(biāo)人應(yīng)拒絕不按照招標(biāo)文件要求密封的投標(biāo)文件，而是在第十六條規(guī)定：有下列情形之一的，投標(biāo)文件作廢：（一）投標(biāo)文件未經(jīng)密封的。
2. 2001年6月1日中華人民共和國建設(shè)部令第89號發(fā)布的《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》僅在第二十八條規(guī)定“在招標(biāo)文件要求提交投標(biāo)文件的截止時間后送達的投標(biāo)文件，為無效的投標(biāo)文件，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)拒收?！辈⑽匆?guī)定招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)拒收不按照招標(biāo)文件要求密封的投標(biāo)文件。而在該辦法的第三十五條規(guī)定：在開標(biāo)時，投標(biāo)文件出現(xiàn)下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)作為無效投標(biāo)文件，不得進入評標(biāo)：（一）投標(biāo)文件未按照招標(biāo)文件的要求予以密封的。
3. 2003年3月8日七部委發(fā)布的《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》改變了建設(shè)部令第89號的規(guī)定，該辦法第五十條規(guī)定：投標(biāo)文件有下列情形之一的，招標(biāo)人不予受理：（二）未按招標(biāo)文件要求密封的。實際上就是規(guī)定開標(biāo)前招標(biāo)人應(yīng)拒絕未按招標(biāo)文件要求密封的投標(biāo)文件。
4. 交通部令2006年第7號《公路工程施工招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》第三十三條規(guī)定：招標(biāo)人不得接受未按照要求密封的投標(biāo)文件及投標(biāo)截止時間后送達的投標(biāo)文件。
5. 2004年8月11日發(fā)布的中華人民共和國財政部令第18號《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》第三十一條僅規(guī)定“在招標(biāo)文件要求提交投標(biāo)文件的截止時間之后送達的投標(biāo)文件，為無效投標(biāo)文件，招標(biāo)采購單位應(yīng)當(dāng)拒收。”未規(guī)定招標(biāo)采購單位應(yīng)拒收未按招標(biāo)文件要求密封的投標(biāo)文件。
從上述簡單的梳理中可以發(fā)現(xiàn)：A.在工程招標(biāo)投標(biāo)中，2003年七部委發(fā)布的《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》之前，招標(biāo)人并不能拒收未按招標(biāo)文件要求密封的投標(biāo)文件，之后則做了相反的規(guī)定。B.政府采購的貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)未規(guī)定招標(biāo)采購單位應(yīng)拒收未按招標(biāo)文件要求密封的投標(biāo)文件。
拒收密封不合格投標(biāo)文件違法
1. 違反了《招標(biāo)投標(biāo)法》第三十六條“開標(biāo)時，由投標(biāo)人或者其推選的代表檢查投標(biāo)文件的密封情況，也可以由招標(biāo)人委托的公證機構(gòu)檢查并公證……招標(biāo)人在招標(biāo)文件要求提交投標(biāo)文件的截止時間前收到的所有投標(biāo)文件，開標(biāo)時都應(yīng)當(dāng)當(dāng)眾予以拆封、宣讀”的規(guī)定。
從此條規(guī)定可以看出：首先，《招標(biāo)投標(biāo)法》并未規(guī)定在開標(biāo)前可以檢查投標(biāo)文件的密封情況，只規(guī)定在開標(biāo)時才檢查，并由投標(biāo)人、投標(biāo)人代表或者公證人員檢查，招標(biāo)人不能檢查；其次，不管投標(biāo)文件的密封情況如何都一律要開標(biāo)唱標(biāo)。如果招標(biāo)人在開標(biāo)前就因密封問題拒絕了投標(biāo)人的投標(biāo)文件，怎么來拆封、宣讀？
2. 違反了《招標(biāo)投標(biāo)法》第三十七條“評標(biāo)由招標(biāo)人依法組建的評標(biāo)委員會負責(zé)”的規(guī)定。投標(biāo)文件是否按照招標(biāo)文件的要求密封，是對投標(biāo)文件的評價，是評標(biāo)時符合性評審的內(nèi)容之一。任何對投標(biāo)文件的評價評審都必須由評標(biāo)委員會負責(zé)。
該規(guī)定致招標(biāo)人職責(zé)混亂
招標(biāo)人在開標(biāo)前要拒收不按照招標(biāo)文件要求密封的投標(biāo)文件，首先得評判某投標(biāo)文件的密封是否符合招標(biāo)文件的要求，否則無法認定該投標(biāo)文件不按照招標(biāo)文件要求密封。此時招標(biāo)人充當(dāng)?shù)氖窃u標(biāo)委員會的角色，履行了評標(biāo)委員會的職責(zé)，是典型的“既是運動員又是裁判員”的表現(xiàn)，結(jié)果導(dǎo)致招標(biāo)人“自己招標(biāo)、自己評標(biāo)”，分不清到底是招標(biāo)人還是評標(biāo)委員會。
該規(guī)定易導(dǎo)致串標(biāo)圍標(biāo)
招標(biāo)人拒收應(yīng)當(dāng)接收的投標(biāo)文件不負法律責(zé)任，給招投標(biāo)各方提供了串標(biāo)機會、創(chuàng)造了腐敗空間。
拒收未按招標(biāo)文件要求密封的投標(biāo)文件，意味著招標(biāo)人具有了評判從而否決某投標(biāo)文件的權(quán)力。在工程招標(biāo)腐敗非常嚴重的當(dāng)下，《實施條例》竟然賦予招標(biāo)人拒絕投標(biāo)文件的權(quán)力，招標(biāo)人完全可能在接受某些不良投標(biāo)人的行賄后，使用這個權(quán)力甚至擴大使用這個權(quán)力來拒絕某些投標(biāo)人的投標(biāo)文件，甚至可以拒收按照招標(biāo)文件要求密封的投標(biāo)文件，從而達到控制操縱招標(biāo)項目的目的。
而在《實施條例》中，對于招標(biāo)人違規(guī)拒收按照招標(biāo)文件要求密封的投標(biāo)文件并沒有規(guī)定需要承擔(dān)法律責(zé)任（《實施條例》第六十四條規(guī)定：“招標(biāo)人有下列情形之一的，由有關(guān)行政監(jiān)督部門責(zé)令改正，可以處10萬元以下的罰款”，其中僅處罰接受應(yīng)當(dāng)拒收的投標(biāo)文件的行為，而拒收應(yīng)當(dāng)接受的投標(biāo)文件的行為未列入處罰之列。）
掌握這個權(quán)力的招標(biāo)人的負責(zé)人或者代表的信息是已經(jīng)公開的，不良投標(biāo)人當(dāng)然會利用這樣的機會來串通投標(biāo)或者為圍標(biāo)提供方便，謀求中標(biāo)。各方本來期望《實施條例》的頒布和實施能遏制日益嚴重的工程招標(biāo)投標(biāo)中的腐敗問題，但現(xiàn)在《實施條例》第三十六條不但未堵住可能出現(xiàn)的腐敗漏洞，而且還創(chuàng)造了腐敗的機會和空間，實在是具有諷刺意味的事情。
該規(guī)定無任何監(jiān)督要求
現(xiàn)實是，對投標(biāo)文件是否按照招標(biāo)文件要求密封的判定完全由招標(biāo)人自己作出，沒有任何監(jiān)督措施。不管是《實施條例》第三十六條還是有相同規(guī)定的部委規(guī)章，都規(guī)定招標(biāo)人是在開標(biāo)前就拒收了被認為是不按照招標(biāo)文件要求密封的投標(biāo)文件。整個判斷投標(biāo)文件是否按照招標(biāo)文件要求密封及做出拒收決定的行為都可不在公開場合進行，沒有第三方在場的要求，沒有任何監(jiān)督的要求和措施。
標(biāo)前檢查易與開標(biāo)檢查沖突
開標(biāo)前對投標(biāo)文件的密封情況的檢查可能與開標(biāo)時的檢查造成沖突，影響開標(biāo)工作。
由于“不按照招標(biāo)文件要求密封”的判斷涉及某投標(biāo)文件和招標(biāo)文件要求的比較鑒別，檢查者會根據(jù)自己的判斷來做出結(jié)論。當(dāng)開標(biāo)前招標(biāo)人的檢查結(jié)果與開標(biāo)時的檢查結(jié)果不同時，就會造成到底對某投標(biāo)文件該不該開標(biāo)的爭議：如開標(biāo)時檢查認為某投標(biāo)文件未按照招標(biāo)文件密封，但根據(jù)招標(biāo)人開標(biāo)前檢查的結(jié)果則是已經(jīng)按照招標(biāo)文件要求密封。
為了避免這一問題，有人認為開標(biāo)時的檢查是檢查投標(biāo)文件的密封情況是否與開標(biāo)前招標(biāo)人的檢查一致，目的是解決投標(biāo)文件是否被私下拆封的問題。按此理解，就應(yīng)當(dāng)規(guī)定開標(biāo)時檢查的內(nèi)容是“投標(biāo)文件是否密封完好、是否被拆封”的事實，而不是是否按要求密封。
本人贊同業(yè)界有人認為《實施條例》第三十六條規(guī)定的拒收是讓投標(biāo)人改正后再接收的觀點，現(xiàn)實操作中也應(yīng)當(dāng)如此，并為投標(biāo)人的改正提供方便（如提供密封用的紙張、膠水、密封章等工具）。但如果投標(biāo)人認為已經(jīng)按照招標(biāo)文件要求密封而拒絕改正，或者在開標(biāo)現(xiàn)場馬上就截標(biāo)而沒有時間改正時，此時的拒收就變成了拒絕投標(biāo)，這是違法的。
這里筆者想清楚指出一點：招標(biāo)人不具有判定投標(biāo)文件無效進而拒絕投標(biāo)文件的權(quán)力，這應(yīng)當(dāng)成為招標(biāo)采購活動的一項基本原則。
來源： 政府采購信息報
