《實施條例》涉及政采內(nèi)容須應(yīng)對
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發(fā)布日期：2012年03月28日
《〈招標(biāo)投標(biāo)法〉實施條例》并不是對《招標(biāo)投標(biāo)法》簡單地進(jìn)行具體化，條例中有些內(nèi)容《招標(biāo)投標(biāo)法》并未涉及，屬于新創(chuàng)設(shè)內(nèi)容；有些內(nèi)容則突破了《招標(biāo)投標(biāo)法》既有的規(guī)定，需要重新認(rèn)識和掌握；還有些內(nèi)容規(guī)定則不夠完善，執(zhí)行中應(yīng)予以注意。另外，《〈招標(biāo)投標(biāo)法〉實施條例》中有些條款涉及政采管理和操作，應(yīng)引起政府采購監(jiān)管部門的關(guān)注，并在《〈政府采購法〉實施條例》的制定中做出回應(yīng)，以促進(jìn)政府采購工作的健康發(fā)展。
招標(biāo)投標(biāo)交易場所合法化
《〈招標(biāo)投標(biāo)法〉實施條例》第四條：縣級以上地方人民政府對其所屬部門有關(guān)招標(biāo)投標(biāo)活動的監(jiān)督職責(zé)分工另有規(guī)定的，從其規(guī)定。第五條：設(shè)區(qū)的市級以上地方人民政府可以根據(jù)實際需要，建立統(tǒng)一規(guī)范的招標(biāo)投標(biāo)交易場所，為招標(biāo)投標(biāo)活動提供服務(wù)。招標(biāo)投標(biāo)交易場所不得與行政監(jiān)督部門存在隸屬關(guān)系，不得以營利為目的。
這兩條在《招標(biāo)投標(biāo)法》中均未提及，分開看，似乎是對《招標(biāo)投標(biāo)法》第七條“對招標(biāo)投標(biāo)活動的行政監(jiān)督及有關(guān)部門的具體職權(quán)劃分，由國務(wù)院規(guī)定”的細(xì)化，但結(jié)合實際來看，筆者認(rèn)為，上述規(guī)定卻是給當(dāng)前較流行的“四合一”公共資源交易平臺的合法性提供了法律依據(jù)。各地的“四合一”平臺大多直屬同級人民政府，既與行政監(jiān)督部門不存在隸屬關(guān)系，也不以營利為目的，同時，也有人民政府授予其招標(biāo)投標(biāo)活動的監(jiān)督職責(zé)，完全符合《〈招標(biāo)投標(biāo)法〉實施條例》的規(guī)定。
上述內(nèi)容將對政府采購是否進(jìn)場交易帶來重大影響：在這種模式下，政府采購中心可以獨立存在，但很可能會成為“四合一”平臺的一個組成部分，關(guān)鍵是政府采購的監(jiān)管職能也很可能會隨之并入“四合一”平臺的監(jiān)管平臺中，這將對政府采購系統(tǒng)的獨立運行產(chǎn)生重大影響。因此，在制定《〈政府采購法〉實施條例》時，必須明確規(guī)定政府采購中心的機(jī)構(gòu)性質(zhì)、隸屬關(guān)系和工作職責(zé)，只有保持采購中心的獨立性，才能保證政府采購系統(tǒng)的完整性。
明確邀請招標(biāo)的適用情形
《〈招標(biāo)投標(biāo)法〉實施條例》第八條：國有資金占控股或者主導(dǎo)地位的依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目，應(yīng)當(dāng)公開招標(biāo)；但有下列情形之一的，可以邀請招標(biāo)：（一）技術(shù)復(fù)雜、有特殊要求或者受自然環(huán)境限制，只有少量潛在投標(biāo)人可供選擇；（二）采用公開招標(biāo)方式的費用占項目合同金額的比例過大。有前款第二項所列情形，屬于本條例第七條規(guī)定的項目，由項目審批、核準(zhǔn)部門在審批、核準(zhǔn)項目時作出認(rèn)定；其他項目由招標(biāo)人申請有關(guān)行政監(jiān)督部門作出認(rèn)定。
《招標(biāo)投標(biāo)法》第十一條：國務(wù)院發(fā)展計劃部門確定的國家重點項目和省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定的地方重點項目不適宜公開招標(biāo)的，經(jīng)國務(wù)院發(fā)展計劃部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準(zhǔn)，可以進(jìn)行邀請招標(biāo)?！丁凑袠?biāo)投標(biāo)法〉實施條例》參考了《政府采購法》第二十九條的規(guī)定，明確了邀請招標(biāo)的適用情形，但行政審批主體由國務(wù)院發(fā)展計劃部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府變更成了項目審批、核準(zhǔn)部門。
擴(kuò)大了可以不招標(biāo)的情形
《〈招標(biāo)投標(biāo)法〉實施條例》第九條：除招標(biāo)投標(biāo)法第六十六條規(guī)定的可以不進(jìn)行招標(biāo)的特殊情況外，有下列情形之一的，可以不進(jìn)行招標(biāo)：（一）需要采用不可替代的專利或者專有技術(shù)；（二）采購人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供；（三）已通過招標(biāo)方式選定的特許經(jīng)營項目投資人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供；（四）需要向原中標(biāo)人采購工程、貨物或者服務(wù)，否則將影響施工或者功能配套要求；（五）國家規(guī)定的其他特殊情形。招標(biāo)人為適用前款規(guī)定弄虛作假的，屬于招標(biāo)投標(biāo)法第四條規(guī)定的規(guī)避招標(biāo)。
《招標(biāo)投標(biāo)法》第六十六條：涉及國家安全、國家秘密、搶險救災(zāi)或者屬于利用扶貧資金實行以工代賑、需要使用農(nóng)民工等特殊情況，不適宜進(jìn)行招標(biāo)的項目，按照國家有關(guān)規(guī)定可以不進(jìn)行招標(biāo)?！丁凑袠?biāo)投標(biāo)法〉實施條例》第九條是對《招標(biāo)投標(biāo)法》的一項重大突破，擴(kuò)大了可以不招標(biāo)的情形，也確實很有必要，但沒有明確“可以不進(jìn)行招標(biāo)”的認(rèn)定程序和部門，不夠完整。
限制有違公平的咨詢服務(wù)
《〈招標(biāo)投標(biāo)法〉實施條例》第十三條：招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)不得在所代理的招標(biāo)項目中投標(biāo)或者代理投標(biāo)，也不得為所代理的招標(biāo)項目的投標(biāo)人提供咨詢。
前半句比較好理解，如允許代理，則存在招標(biāo)人與投標(biāo)人串標(biāo)的嫌疑。后半句較難把握，因為投標(biāo)人可能對招標(biāo)文件中的內(nèi)容有疑問，招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)應(yīng)有義務(wù)作出解答，但解答和咨詢之間的尺度不好掌握，將給招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)帶來一定的法律風(fēng)險，如修改為：“也不得為所代理的招標(biāo)項目的投標(biāo)人提供影響公平的咨詢?！惫P者認(rèn)為，將更為貼切。
代理收費的對象應(yīng)更明晰
《〈招標(biāo)投標(biāo)法〉實施條例》第十四條：招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)與被委托的招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)簽訂書面委托合同，合同約定的收費標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)符合國家有關(guān)規(guī)定。
本條回避了招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)是向招標(biāo)人收費，還是向中標(biāo)人收費的問題。目前招標(biāo)投標(biāo)代理市場的實際情況是招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)向中標(biāo)人收費。在國家計委、財政部《關(guān)于整頓和規(guī)范招標(biāo)投標(biāo)收費的通知》（計價格[2002]520號）曾規(guī)定：招標(biāo)代理實行“誰委托誰付費”的原則，招標(biāo)代理收費由委托人承擔(dān)，并限定從2004年1月1日起統(tǒng)一實行委托人付費。但在國家發(fā)改委辦公廳《關(guān)于招標(biāo)代理服務(wù)收費有關(guān)問題的通知》（發(fā)改辦價格[2003]857號）中，又將“招標(biāo)代理服務(wù)實行‘誰委托誰付費’”修改為“招標(biāo)代理服務(wù)費用應(yīng)由招標(biāo)人支付，招標(biāo)人、招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)與投標(biāo)人另有約定的，從其約定”，其實是放寬了收費要求。
筆者認(rèn)為，《〈招標(biāo)投標(biāo)法〉實施條例》應(yīng)將“誰委托誰付費”的原則吸納進(jìn)來，明確要求委托人付費，這樣才符合《合同法》第二十一章的規(guī)定，而不僅僅重申收費標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)符合國家有關(guān)規(guī)定，《〈政府采購法〉實施條例》也應(yīng)對收費事宜作出更明確的規(guī)定。
同樣修改文件 處理結(jié)果不同
《〈招標(biāo)投標(biāo)法〉實施條例》第二十一條：招標(biāo)人可以對已發(fā)出的資格預(yù)審文件或者招標(biāo)文件進(jìn)行必要的澄清或者修改。澄清或者修改的內(nèi)容可能影響資格預(yù)審申請文件或者投標(biāo)文件編制的，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)在提交資格預(yù)審申請文件截止時間至少3日前，或者投標(biāo)截止時間至少15日前，以書面形式通知所有獲取資格預(yù)審文件或者招標(biāo)文件的潛在投標(biāo)人；不足3日或者15日的，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)順延提交資格預(yù)審申請文件或者投標(biāo)文件的截止時間。第二十三條：招標(biāo)人編制的資格預(yù)審文件、招標(biāo)文件的內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，違反公開、公平、公正和誠實信用原則，影響資格預(yù)審結(jié)果或者潛在投標(biāo)人投標(biāo)的，依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目的招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)在修改資格預(yù)審文件或者招標(biāo)文件后重新招標(biāo)。
對于違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，重新組織招標(biāo)，比較可行。但對于違反公開、公平、公正和誠實信用原則，影響資格預(yù)審結(jié)果或者潛在投標(biāo)人投標(biāo)的情形，則比較難把握，第二十一條中，已發(fā)出的資格預(yù)審文件或者招標(biāo)文件如果沒有影響資格預(yù)審結(jié)果或者潛在投標(biāo)人投標(biāo)，就沒必要澄清或修改。一旦需要對資格預(yù)審文件或者招標(biāo)文件進(jìn)行修改，是根據(jù)第二十一條“順延”，還是根據(jù)第二十三條“重新招標(biāo)”，容易在實際招標(biāo)過程中引起矛盾和異議。如從謹(jǐn)慎性原則出發(fā)，只要涉及資格預(yù)審文件或者招標(biāo)文件的修改，只能選擇重新招標(biāo)，筆者認(rèn)為，第二十三條中“違反公開、公平、公正和誠實信用原則”的內(nèi)容最好刪除。
兩次招標(biāo)可能導(dǎo)致兩次收費
《〈招標(biāo)投標(biāo)法〉實施條例》第二十九條：招標(biāo)人可以依法對工程以及與工程建設(shè)有關(guān)的貨物、服務(wù)全部或者部分實行總承包招標(biāo)。以暫估價形式包括在總承包范圍內(nèi)的工程、貨物、服務(wù)屬于依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目范圍且達(dá)到國家規(guī)定規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行招標(biāo)。
《招標(biāo)投標(biāo)法》對此未有規(guī)定，《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》也未有此規(guī)定。制定第二十九條的初衷，可能是希望達(dá)到應(yīng)招盡招的目的，但關(guān)鍵是按照第二十九條的規(guī)定，招標(biāo)人可能需要支付兩次招標(biāo)代理費用，增加了招標(biāo)人的負(fù)擔(dān)，同時，一個工程，兩次招標(biāo)，招標(biāo)統(tǒng)計額會虛高。建議對符合第二十九條情形的招標(biāo)代理收費與第十四條進(jìn)行銜接，并作出明確的規(guī)定，以維護(hù)招標(biāo)人的權(quán)益。
關(guān)于評標(biāo)時間的規(guī)定無意義
《〈招標(biāo)投標(biāo)法〉實施條例》第四十八條：招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)根據(jù)項目規(guī)模和技術(shù)復(fù)雜程度等因素合理確定評標(biāo)時間。超過三分之一的評標(biāo)委員會成員認(rèn)為評標(biāo)時間不夠的，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)適當(dāng)延長。
根據(jù)筆者的實踐經(jīng)驗，評標(biāo)時間一般與投標(biāo)人的數(shù)量、項目的復(fù)雜程度、評標(biāo)委員會成員的經(jīng)驗、評審現(xiàn)場的組織有較強(qiáng)的關(guān)系，而招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)事先無法確定評標(biāo)時間才對。按照第四十八條規(guī)定，如果評標(biāo)委員會成員不提出延長評標(biāo)時間，是否評標(biāo)活動就終止呢？因此，筆者認(rèn)為，第四十八條規(guī)定沒有實質(zhì)性的意義。
標(biāo)底的重要性大大降低
《〈招標(biāo)投標(biāo)法〉實施條例》第五十條：招標(biāo)項目設(shè)有標(biāo)底的，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)在開標(biāo)時公布。標(biāo)底只能作為評標(biāo)的參考，不得以投標(biāo)報價是否接近標(biāo)底作為中標(biāo)條件，也不得以投標(biāo)報價超過標(biāo)底上下浮動范圍作為否決投標(biāo)的條件。
第五十條的規(guī)定，其實使招標(biāo)人是否編制標(biāo)底不再有實質(zhì)性的意義，也是對《招標(biāo)投標(biāo)法》相關(guān)規(guī)定的否定?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》第四十條：評標(biāo)委員會應(yīng)當(dāng)按照招標(biāo)文件確定的評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)和方法，對投標(biāo)文件進(jìn)行評審和比較；設(shè)有標(biāo)底的，應(yīng)當(dāng)參考標(biāo)底。評標(biāo)委員會完成評標(biāo)后，應(yīng)當(dāng)向招標(biāo)人提出書面評標(biāo)報告，并推薦合格的中標(biāo)候選人。
筆者認(rèn)為，《招標(biāo)投標(biāo)法》中的“參考標(biāo)底”，與《〈招標(biāo)投標(biāo)法〉實施條例》中“兩個不得”是對標(biāo)底意義的兩種截然不同的理解?！皟蓚€不得”杜絕了招標(biāo)人通過控制標(biāo)底達(dá)到控制招標(biāo)結(jié)果的目的，將極大地降低與標(biāo)底相關(guān)的違法犯罪行為，但同時也使得《〈招標(biāo)投標(biāo)法〉實施條例》中的第二十七、四十一、六十五條相關(guān)標(biāo)底的規(guī)定失去了存在的價值。
明確了確定中標(biāo)人的標(biāo)準(zhǔn)
《〈招標(biāo)投標(biāo)法〉實施條例》第五十五條：國有資金占控股或者主導(dǎo)地位的依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)確定排名第一的中標(biāo)候選人為中標(biāo)人。
第五十五條彌補(bǔ)了《招標(biāo)投標(biāo)法》未明確規(guī)定如何確定中標(biāo)人的缺陷，限制了招標(biāo)人的自由裁量權(quán)，但由于沒有明確規(guī)定在什么期限內(nèi)確定中標(biāo)人，又給予了招標(biāo)人鉆法律漏洞的機(jī)會，使得《〈招標(biāo)投標(biāo)法〉實施條例》第七十三條第一種情形難以兌現(xiàn)。
擴(kuò)大招標(biāo)人的權(quán)力
《〈招標(biāo)投標(biāo)法〉實施條例》第五十六條：中標(biāo)候選人的經(jīng)營、財務(wù)狀況發(fā)生較大變化或者存在違法行為，招標(biāo)人認(rèn)為可能影響其履約能力的，應(yīng)當(dāng)在發(fā)出中標(biāo)通知書前由原評標(biāo)委員會按照招標(biāo)文件規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)和方法審查確認(rèn)。
第五十六條在《招標(biāo)投標(biāo)法》中沒能找到相關(guān)的法律依據(jù)。明確了由原評標(biāo)委員會審查確認(rèn)，具有實際指導(dǎo)意義。但也會為招標(biāo)人以此為理由，不與中標(biāo)候選人簽訂合同找到了借口，造成現(xiàn)實中招標(biāo)人和中標(biāo)候選人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的不對等。
細(xì)化投標(biāo)人維權(quán)機(jī)制
對于招標(biāo)投標(biāo)過程中的供應(yīng)商維權(quán)機(jī)制，《招標(biāo)投標(biāo)法》僅在附則第六十五條中順帶了一句：投標(biāo)人和其他利害關(guān)系人認(rèn)為招標(biāo)投標(biāo)活動不符合本法有關(guān)規(guī)定的，有權(quán)向招標(biāo)人提出異議或者依法向有關(guān)行政監(jiān)督部門投訴。這樣的原則性規(guī)定，在實際執(zhí)行過程中不具備可執(zhí)行性，造成招標(biāo)投標(biāo)市場基本很少發(fā)生異議和投訴，進(jìn)而衍生出一些不應(yīng)該存在的潛規(guī)則。
《〈招標(biāo)投標(biāo)法〉實施條例》在供應(yīng)商維權(quán)機(jī)制方面有了重大進(jìn)步，細(xì)化了具體可執(zhí)行的條款，明確了三種可異議的情形，第二十二條潛在投標(biāo)人或者其他利害關(guān)系人對資格預(yù)審文件和招標(biāo)文件有異議，第四十四條投標(biāo)人對開標(biāo)有異議，第五十四條投標(biāo)人或者其他利害關(guān)系人對依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目的評標(biāo)結(jié)果有異議，并在第七十七條對招標(biāo)人不按照規(guī)定對異議作出答復(fù)，繼續(xù)進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)活動的情形，明確了需承擔(dān)的法律責(zé)任，構(gòu)成了較完整的供應(yīng)商第一層次的維權(quán)機(jī)制。
同時，《〈招標(biāo)投標(biāo)法〉實施條例》還將投訴與處理單獨成章，凸顯了投訴與處理的重要性，其中第六十條、第六十一條、第六十二條分別對投訴的內(nèi)容、期限、責(zé)任部門、是否受理投訴的期限、做出處理決定的期限，以及行政監(jiān)督部門的權(quán)限給予了明確的規(guī)定，第七十七條對投標(biāo)人或者其他利害關(guān)系人惡意投訴、第八十條對行政監(jiān)督部門不按照規(guī)定處理投訴也明確了法律責(zé)任，構(gòu)成了供應(yīng)商第二層次的維權(quán)機(jī)制。
與政府采購質(zhì)疑和投訴相比，《〈招標(biāo)投標(biāo)法〉實施條例》的供應(yīng)商維權(quán)機(jī)制有其特點：一是維權(quán)人不限定為投標(biāo)人，也可以是其他利害關(guān)系人，二是除對開標(biāo)有異議外，其他兩種情形的異議，在招標(biāo)人作出答復(fù)前，應(yīng)當(dāng)暫停招標(biāo)投標(biāo)活動；三是異議不是投訴的必要前置條件。
來源： 政府采購信息報
招標(biāo)投標(biāo)交易場所合法化
《〈招標(biāo)投標(biāo)法〉實施條例》第四條：縣級以上地方人民政府對其所屬部門有關(guān)招標(biāo)投標(biāo)活動的監(jiān)督職責(zé)分工另有規(guī)定的，從其規(guī)定。第五條：設(shè)區(qū)的市級以上地方人民政府可以根據(jù)實際需要，建立統(tǒng)一規(guī)范的招標(biāo)投標(biāo)交易場所，為招標(biāo)投標(biāo)活動提供服務(wù)。招標(biāo)投標(biāo)交易場所不得與行政監(jiān)督部門存在隸屬關(guān)系，不得以營利為目的。
這兩條在《招標(biāo)投標(biāo)法》中均未提及，分開看，似乎是對《招標(biāo)投標(biāo)法》第七條“對招標(biāo)投標(biāo)活動的行政監(jiān)督及有關(guān)部門的具體職權(quán)劃分，由國務(wù)院規(guī)定”的細(xì)化，但結(jié)合實際來看，筆者認(rèn)為，上述規(guī)定卻是給當(dāng)前較流行的“四合一”公共資源交易平臺的合法性提供了法律依據(jù)。各地的“四合一”平臺大多直屬同級人民政府，既與行政監(jiān)督部門不存在隸屬關(guān)系，也不以營利為目的，同時，也有人民政府授予其招標(biāo)投標(biāo)活動的監(jiān)督職責(zé)，完全符合《〈招標(biāo)投標(biāo)法〉實施條例》的規(guī)定。
上述內(nèi)容將對政府采購是否進(jìn)場交易帶來重大影響：在這種模式下，政府采購中心可以獨立存在，但很可能會成為“四合一”平臺的一個組成部分，關(guān)鍵是政府采購的監(jiān)管職能也很可能會隨之并入“四合一”平臺的監(jiān)管平臺中，這將對政府采購系統(tǒng)的獨立運行產(chǎn)生重大影響。因此，在制定《〈政府采購法〉實施條例》時，必須明確規(guī)定政府采購中心的機(jī)構(gòu)性質(zhì)、隸屬關(guān)系和工作職責(zé)，只有保持采購中心的獨立性，才能保證政府采購系統(tǒng)的完整性。
明確邀請招標(biāo)的適用情形
《〈招標(biāo)投標(biāo)法〉實施條例》第八條：國有資金占控股或者主導(dǎo)地位的依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目，應(yīng)當(dāng)公開招標(biāo)；但有下列情形之一的，可以邀請招標(biāo)：（一）技術(shù)復(fù)雜、有特殊要求或者受自然環(huán)境限制，只有少量潛在投標(biāo)人可供選擇；（二）采用公開招標(biāo)方式的費用占項目合同金額的比例過大。有前款第二項所列情形，屬于本條例第七條規(guī)定的項目，由項目審批、核準(zhǔn)部門在審批、核準(zhǔn)項目時作出認(rèn)定；其他項目由招標(biāo)人申請有關(guān)行政監(jiān)督部門作出認(rèn)定。
《招標(biāo)投標(biāo)法》第十一條：國務(wù)院發(fā)展計劃部門確定的國家重點項目和省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定的地方重點項目不適宜公開招標(biāo)的，經(jīng)國務(wù)院發(fā)展計劃部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準(zhǔn)，可以進(jìn)行邀請招標(biāo)?！丁凑袠?biāo)投標(biāo)法〉實施條例》參考了《政府采購法》第二十九條的規(guī)定，明確了邀請招標(biāo)的適用情形，但行政審批主體由國務(wù)院發(fā)展計劃部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府變更成了項目審批、核準(zhǔn)部門。
擴(kuò)大了可以不招標(biāo)的情形
《〈招標(biāo)投標(biāo)法〉實施條例》第九條：除招標(biāo)投標(biāo)法第六十六條規(guī)定的可以不進(jìn)行招標(biāo)的特殊情況外，有下列情形之一的，可以不進(jìn)行招標(biāo)：（一）需要采用不可替代的專利或者專有技術(shù)；（二）采購人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供；（三）已通過招標(biāo)方式選定的特許經(jīng)營項目投資人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供；（四）需要向原中標(biāo)人采購工程、貨物或者服務(wù)，否則將影響施工或者功能配套要求；（五）國家規(guī)定的其他特殊情形。招標(biāo)人為適用前款規(guī)定弄虛作假的，屬于招標(biāo)投標(biāo)法第四條規(guī)定的規(guī)避招標(biāo)。
《招標(biāo)投標(biāo)法》第六十六條：涉及國家安全、國家秘密、搶險救災(zāi)或者屬于利用扶貧資金實行以工代賑、需要使用農(nóng)民工等特殊情況，不適宜進(jìn)行招標(biāo)的項目，按照國家有關(guān)規(guī)定可以不進(jìn)行招標(biāo)?！丁凑袠?biāo)投標(biāo)法〉實施條例》第九條是對《招標(biāo)投標(biāo)法》的一項重大突破，擴(kuò)大了可以不招標(biāo)的情形，也確實很有必要，但沒有明確“可以不進(jìn)行招標(biāo)”的認(rèn)定程序和部門，不夠完整。
限制有違公平的咨詢服務(wù)
《〈招標(biāo)投標(biāo)法〉實施條例》第十三條：招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)不得在所代理的招標(biāo)項目中投標(biāo)或者代理投標(biāo)，也不得為所代理的招標(biāo)項目的投標(biāo)人提供咨詢。
前半句比較好理解，如允許代理，則存在招標(biāo)人與投標(biāo)人串標(biāo)的嫌疑。后半句較難把握，因為投標(biāo)人可能對招標(biāo)文件中的內(nèi)容有疑問，招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)應(yīng)有義務(wù)作出解答，但解答和咨詢之間的尺度不好掌握，將給招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)帶來一定的法律風(fēng)險，如修改為：“也不得為所代理的招標(biāo)項目的投標(biāo)人提供影響公平的咨詢?！惫P者認(rèn)為，將更為貼切。
代理收費的對象應(yīng)更明晰
《〈招標(biāo)投標(biāo)法〉實施條例》第十四條：招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)與被委托的招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)簽訂書面委托合同，合同約定的收費標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)符合國家有關(guān)規(guī)定。
本條回避了招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)是向招標(biāo)人收費，還是向中標(biāo)人收費的問題。目前招標(biāo)投標(biāo)代理市場的實際情況是招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)向中標(biāo)人收費。在國家計委、財政部《關(guān)于整頓和規(guī)范招標(biāo)投標(biāo)收費的通知》（計價格[2002]520號）曾規(guī)定：招標(biāo)代理實行“誰委托誰付費”的原則，招標(biāo)代理收費由委托人承擔(dān)，并限定從2004年1月1日起統(tǒng)一實行委托人付費。但在國家發(fā)改委辦公廳《關(guān)于招標(biāo)代理服務(wù)收費有關(guān)問題的通知》（發(fā)改辦價格[2003]857號）中，又將“招標(biāo)代理服務(wù)實行‘誰委托誰付費’”修改為“招標(biāo)代理服務(wù)費用應(yīng)由招標(biāo)人支付，招標(biāo)人、招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)與投標(biāo)人另有約定的，從其約定”，其實是放寬了收費要求。
筆者認(rèn)為，《〈招標(biāo)投標(biāo)法〉實施條例》應(yīng)將“誰委托誰付費”的原則吸納進(jìn)來，明確要求委托人付費，這樣才符合《合同法》第二十一章的規(guī)定，而不僅僅重申收費標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)符合國家有關(guān)規(guī)定，《〈政府采購法〉實施條例》也應(yīng)對收費事宜作出更明確的規(guī)定。
同樣修改文件 處理結(jié)果不同
《〈招標(biāo)投標(biāo)法〉實施條例》第二十一條：招標(biāo)人可以對已發(fā)出的資格預(yù)審文件或者招標(biāo)文件進(jìn)行必要的澄清或者修改。澄清或者修改的內(nèi)容可能影響資格預(yù)審申請文件或者投標(biāo)文件編制的，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)在提交資格預(yù)審申請文件截止時間至少3日前，或者投標(biāo)截止時間至少15日前，以書面形式通知所有獲取資格預(yù)審文件或者招標(biāo)文件的潛在投標(biāo)人；不足3日或者15日的，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)順延提交資格預(yù)審申請文件或者投標(biāo)文件的截止時間。第二十三條：招標(biāo)人編制的資格預(yù)審文件、招標(biāo)文件的內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，違反公開、公平、公正和誠實信用原則，影響資格預(yù)審結(jié)果或者潛在投標(biāo)人投標(biāo)的，依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目的招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)在修改資格預(yù)審文件或者招標(biāo)文件后重新招標(biāo)。
對于違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，重新組織招標(biāo)，比較可行。但對于違反公開、公平、公正和誠實信用原則，影響資格預(yù)審結(jié)果或者潛在投標(biāo)人投標(biāo)的情形，則比較難把握，第二十一條中，已發(fā)出的資格預(yù)審文件或者招標(biāo)文件如果沒有影響資格預(yù)審結(jié)果或者潛在投標(biāo)人投標(biāo)，就沒必要澄清或修改。一旦需要對資格預(yù)審文件或者招標(biāo)文件進(jìn)行修改，是根據(jù)第二十一條“順延”，還是根據(jù)第二十三條“重新招標(biāo)”，容易在實際招標(biāo)過程中引起矛盾和異議。如從謹(jǐn)慎性原則出發(fā)，只要涉及資格預(yù)審文件或者招標(biāo)文件的修改，只能選擇重新招標(biāo)，筆者認(rèn)為，第二十三條中“違反公開、公平、公正和誠實信用原則”的內(nèi)容最好刪除。
兩次招標(biāo)可能導(dǎo)致兩次收費
《〈招標(biāo)投標(biāo)法〉實施條例》第二十九條：招標(biāo)人可以依法對工程以及與工程建設(shè)有關(guān)的貨物、服務(wù)全部或者部分實行總承包招標(biāo)。以暫估價形式包括在總承包范圍內(nèi)的工程、貨物、服務(wù)屬于依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目范圍且達(dá)到國家規(guī)定規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行招標(biāo)。
《招標(biāo)投標(biāo)法》對此未有規(guī)定，《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》也未有此規(guī)定。制定第二十九條的初衷，可能是希望達(dá)到應(yīng)招盡招的目的，但關(guān)鍵是按照第二十九條的規(guī)定，招標(biāo)人可能需要支付兩次招標(biāo)代理費用，增加了招標(biāo)人的負(fù)擔(dān)，同時，一個工程，兩次招標(biāo)，招標(biāo)統(tǒng)計額會虛高。建議對符合第二十九條情形的招標(biāo)代理收費與第十四條進(jìn)行銜接，并作出明確的規(guī)定，以維護(hù)招標(biāo)人的權(quán)益。
關(guān)于評標(biāo)時間的規(guī)定無意義
《〈招標(biāo)投標(biāo)法〉實施條例》第四十八條：招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)根據(jù)項目規(guī)模和技術(shù)復(fù)雜程度等因素合理確定評標(biāo)時間。超過三分之一的評標(biāo)委員會成員認(rèn)為評標(biāo)時間不夠的，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)適當(dāng)延長。
根據(jù)筆者的實踐經(jīng)驗，評標(biāo)時間一般與投標(biāo)人的數(shù)量、項目的復(fù)雜程度、評標(biāo)委員會成員的經(jīng)驗、評審現(xiàn)場的組織有較強(qiáng)的關(guān)系，而招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)事先無法確定評標(biāo)時間才對。按照第四十八條規(guī)定，如果評標(biāo)委員會成員不提出延長評標(biāo)時間，是否評標(biāo)活動就終止呢？因此，筆者認(rèn)為，第四十八條規(guī)定沒有實質(zhì)性的意義。
標(biāo)底的重要性大大降低
《〈招標(biāo)投標(biāo)法〉實施條例》第五十條：招標(biāo)項目設(shè)有標(biāo)底的，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)在開標(biāo)時公布。標(biāo)底只能作為評標(biāo)的參考，不得以投標(biāo)報價是否接近標(biāo)底作為中標(biāo)條件，也不得以投標(biāo)報價超過標(biāo)底上下浮動范圍作為否決投標(biāo)的條件。
第五十條的規(guī)定，其實使招標(biāo)人是否編制標(biāo)底不再有實質(zhì)性的意義，也是對《招標(biāo)投標(biāo)法》相關(guān)規(guī)定的否定?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》第四十條：評標(biāo)委員會應(yīng)當(dāng)按照招標(biāo)文件確定的評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)和方法，對投標(biāo)文件進(jìn)行評審和比較；設(shè)有標(biāo)底的，應(yīng)當(dāng)參考標(biāo)底。評標(biāo)委員會完成評標(biāo)后，應(yīng)當(dāng)向招標(biāo)人提出書面評標(biāo)報告，并推薦合格的中標(biāo)候選人。
筆者認(rèn)為，《招標(biāo)投標(biāo)法》中的“參考標(biāo)底”，與《〈招標(biāo)投標(biāo)法〉實施條例》中“兩個不得”是對標(biāo)底意義的兩種截然不同的理解?！皟蓚€不得”杜絕了招標(biāo)人通過控制標(biāo)底達(dá)到控制招標(biāo)結(jié)果的目的，將極大地降低與標(biāo)底相關(guān)的違法犯罪行為，但同時也使得《〈招標(biāo)投標(biāo)法〉實施條例》中的第二十七、四十一、六十五條相關(guān)標(biāo)底的規(guī)定失去了存在的價值。
明確了確定中標(biāo)人的標(biāo)準(zhǔn)
《〈招標(biāo)投標(biāo)法〉實施條例》第五十五條：國有資金占控股或者主導(dǎo)地位的依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)確定排名第一的中標(biāo)候選人為中標(biāo)人。
第五十五條彌補(bǔ)了《招標(biāo)投標(biāo)法》未明確規(guī)定如何確定中標(biāo)人的缺陷，限制了招標(biāo)人的自由裁量權(quán)，但由于沒有明確規(guī)定在什么期限內(nèi)確定中標(biāo)人，又給予了招標(biāo)人鉆法律漏洞的機(jī)會，使得《〈招標(biāo)投標(biāo)法〉實施條例》第七十三條第一種情形難以兌現(xiàn)。
擴(kuò)大招標(biāo)人的權(quán)力
《〈招標(biāo)投標(biāo)法〉實施條例》第五十六條：中標(biāo)候選人的經(jīng)營、財務(wù)狀況發(fā)生較大變化或者存在違法行為，招標(biāo)人認(rèn)為可能影響其履約能力的，應(yīng)當(dāng)在發(fā)出中標(biāo)通知書前由原評標(biāo)委員會按照招標(biāo)文件規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)和方法審查確認(rèn)。
第五十六條在《招標(biāo)投標(biāo)法》中沒能找到相關(guān)的法律依據(jù)。明確了由原評標(biāo)委員會審查確認(rèn)，具有實際指導(dǎo)意義。但也會為招標(biāo)人以此為理由，不與中標(biāo)候選人簽訂合同找到了借口，造成現(xiàn)實中招標(biāo)人和中標(biāo)候選人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的不對等。
細(xì)化投標(biāo)人維權(quán)機(jī)制
對于招標(biāo)投標(biāo)過程中的供應(yīng)商維權(quán)機(jī)制，《招標(biāo)投標(biāo)法》僅在附則第六十五條中順帶了一句：投標(biāo)人和其他利害關(guān)系人認(rèn)為招標(biāo)投標(biāo)活動不符合本法有關(guān)規(guī)定的，有權(quán)向招標(biāo)人提出異議或者依法向有關(guān)行政監(jiān)督部門投訴。這樣的原則性規(guī)定，在實際執(zhí)行過程中不具備可執(zhí)行性，造成招標(biāo)投標(biāo)市場基本很少發(fā)生異議和投訴，進(jìn)而衍生出一些不應(yīng)該存在的潛規(guī)則。
《〈招標(biāo)投標(biāo)法〉實施條例》在供應(yīng)商維權(quán)機(jī)制方面有了重大進(jìn)步，細(xì)化了具體可執(zhí)行的條款，明確了三種可異議的情形，第二十二條潛在投標(biāo)人或者其他利害關(guān)系人對資格預(yù)審文件和招標(biāo)文件有異議，第四十四條投標(biāo)人對開標(biāo)有異議，第五十四條投標(biāo)人或者其他利害關(guān)系人對依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目的評標(biāo)結(jié)果有異議，并在第七十七條對招標(biāo)人不按照規(guī)定對異議作出答復(fù)，繼續(xù)進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)活動的情形，明確了需承擔(dān)的法律責(zé)任，構(gòu)成了較完整的供應(yīng)商第一層次的維權(quán)機(jī)制。
同時，《〈招標(biāo)投標(biāo)法〉實施條例》還將投訴與處理單獨成章，凸顯了投訴與處理的重要性，其中第六十條、第六十一條、第六十二條分別對投訴的內(nèi)容、期限、責(zé)任部門、是否受理投訴的期限、做出處理決定的期限，以及行政監(jiān)督部門的權(quán)限給予了明確的規(guī)定，第七十七條對投標(biāo)人或者其他利害關(guān)系人惡意投訴、第八十條對行政監(jiān)督部門不按照規(guī)定處理投訴也明確了法律責(zé)任，構(gòu)成了供應(yīng)商第二層次的維權(quán)機(jī)制。
與政府采購質(zhì)疑和投訴相比，《〈招標(biāo)投標(biāo)法〉實施條例》的供應(yīng)商維權(quán)機(jī)制有其特點：一是維權(quán)人不限定為投標(biāo)人，也可以是其他利害關(guān)系人，二是除對開標(biāo)有異議外，其他兩種情形的異議，在招標(biāo)人作出答復(fù)前，應(yīng)當(dāng)暫停招標(biāo)投標(biāo)活動；三是異議不是投訴的必要前置條件。
來源： 政府采購信息報
