一部《條例》能否緩解“招投標”亂象
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發(fā)布日期：2012年02月17日
在時隔12年之后，我國《招標投標法》終于有了相對全面、系統(tǒng)的規(guī)定：自2月1日起，《招標投標法實施條例》正式實施。但是，由于《招標投標法》既用于規(guī)范一般民事行為，又用于規(guī)范具有明顯公益性的政府采購行為，難免會造成法律適用上的“兩難”。那么，此次《招標投標法實施條例》的頒布是否緩和了《招標投標法》和《政府采購法》之間的矛盾？
兩法之爭由來已久
長期以來，招標投標在成為保證公共采購市場公平交易主要手段的同時，也暴露出了諸多問題：一些依法必須招標的項目規(guī)避招標或者搞“明招暗定”的虛假招標；一些招標投標活動當事人相互串通、圍標串標，嚴重擾亂了招標投標活動的正常秩序，破壞公平競爭。
針對這些突出問題，《條例》明確了應當公開招標的項目范圍，規(guī)定凡屬國有資金占控股或者主導地位的依法必須招標的項目，除因技術復雜、有特殊要求或者只有少數(shù)潛在投標人可供選擇等特殊情形不適宜公開招標的以外，都應當公開招標。
此外，《條例》還明確指出，禁止在招標結束后違反招標文件的規(guī)定和中標人的投標承諾訂立合同，防止招標人與中標人串通搞權錢交易；對于投標人串通投標，以行賄謀取中標，以及弄虛作假騙取中標的行為，《條例》規(guī)定將依法嚴懲、堅決遏制。
業(yè)界專家在肯定了《條例》的諸多積極意義外，還著重強調了其在處理《招標投標法》與《政府采購法》的銜接問題上所作出的努力。例如，《條例》首次明確了由國務院發(fā)展改革部門指導和協(xié)調全國招標投標工作，對國家重大建設項目的工程招標投標活動實施監(jiān)督檢查。國務院工業(yè)和信息化、住房城鄉(xiāng)建設、交通運輸、鐵道、水利、商務等部門，按照規(guī)定的職責分工對有關招標投標活動實施監(jiān)督。監(jiān)察機關依法對與招標投標活動有關的監(jiān)察對象實施監(jiān)察。財政部門依法對實行招標投標的政府采購工程建設項目的預算執(zhí)行情況和政府采購政策執(zhí)行情況實施監(jiān)督。
《條例》還特別指出：“政府采購的法律、行政法規(guī)對政府采購貨物、服務的招標投標另有規(guī)定的，從其規(guī)定?！薄巴稑巳嘶蛘咂渌﹃P系人認為招標投標活動不符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的，可以自知道或者應當知道之日起10日內向有關行政監(jiān)督部門投訴。投訴人就同一事項向兩個以上有權受理的行政監(jiān)督部門投訴的，由最先收到投訴的行政監(jiān)督部門負責處理?！?
北京市遼海律師事務所的陳曉云律師，現(xiàn)擔任中國經(jīng)濟體制改革研究會、北京門頭溝區(qū)政府采購中心等多家機構的常年法律顧問，也是“中國政府采購第一案”北京現(xiàn)代沃爾經(jīng)貿有限責任公司起訴財政部招標采購爭議案的代理人之一。她表示，《實施條例》著力增強了招標投標法的可操作性，細化了限制或排斥投標人、串通投標等行為的認定標準，補充了虛假招標、違法發(fā)布公告等違法行為應承擔的法律責任，致力于加強招標投標監(jiān)管以及招標投標市場的統(tǒng)一。它的出臺無疑對我國招標投標實踐的規(guī)范將起到積極作用。
“但是，《條例》中的一些條款，仍有悖于法制統(tǒng)一的立法原則，存在諸如與上位法相抵觸，超越立法權限，脫離現(xiàn)實，人為分割招標投標市場，招標人與投標人權利義務不平衡等情況。這些條款如保留在實施條例中，將影響實施條例的效果，甚至會加重法律適用的混亂?！?
兩法矛盾如何解決
“我曾在《法治下的政府采購》一書中用了32篇論文，揭示并論證了兩部法律所存在的不可調和的矛盾。在前后兩部法律沒有修改、統(tǒng)一之前，如果出臺《條例》，必將使公共采購市場秩序更加混亂不堪，商業(yè)賄賂行為更加有恃無恐，部門之間的打架現(xiàn)象必將愈演愈烈?！?
北京遼海律師事務所主任、高級律師谷遼海認為，《條例》不能從根本上解決強制招標范圍和審批機關的沖突。眾所周知，公共采購貨物、工程和服務，其資金主要來源于國家公共財政
。為了體現(xiàn)公共資金的有效利用，公開招標被規(guī)定為公共采購的主要方式。根據(jù)《招標投標法》，公開招標的范圍是達到一定限額標準的采購對象，審批機關是國家和地方的發(fā)改委以及相關的行政機關。如果不公開招標，選擇其他的采購方式，也需要獲得這些審批機關的行政許可。而根據(jù)《政府采購法》，每年公開招標采購貨物、工程和服務的限額標準，分別由中央和地方的財政部門擬定，由國務院和地方政府公布。如果不公開招標，通過其他采購方式也必須獲得各級財政部門的行政許可。
谷遼海進一步指出，《招標投標法》自2000年1月1日實施后，由于沒有統(tǒng)一的主管機關，大多數(shù)情況下，采購人、主管機關、監(jiān)督機關都是同一主體，導致我國公共采購領域里存在著商業(yè)賄賂、暗箱操作等現(xiàn)象?！墩少彿ā穼嵤┖?，統(tǒng)一了貨物、工程和服務的主管機關，也就是我國各級財政機關。但是，前后兩部法律在主管機關方面還是存在著嚴重的抵觸，前一部法律規(guī)定相關部委及其所屬機構管轄各自的公共采購，即分散采購。后一部法律則以集中采購為主。為此，部委之間紛紛出臺本部門的行政規(guī)章，從而造成部門之間的規(guī)章相互打架，導致公共采購監(jiān)管疲軟和執(zhí)行不力。由于《條例》僅僅是一部行政法規(guī)，其內容不得與兩部上位法相沖突。如果《條例》明確了主管機關，那么其他內容必將與《政府采購法》相抵觸，其結果必將加劇部門之間的利益沖突。
為此，谷遼海建議取消現(xiàn)行的《招標投標法》，將其相關內容并入到《政府采購法》中，用一部統(tǒng)一的法律來規(guī)范政府采購行為。他認為，《政府采購法》是政府采購領域里的“憲法”，招標投標制度是其核心內容和組成部分，不能在同一位階存在著兩部調整政府采購的法律。在這方面應與國際上的政府采購規(guī)則接軌，同時也是為了與WTO的《政府采購協(xié)議》、聯(lián)合國的《工程、貨物和服務采購示范法》等國際規(guī)則接軌，應該廢除我國現(xiàn)行的《招標投標法》，將強制招投標的內容統(tǒng)一納入到我國《政府采購法》中。
另有專家學者認為，《招標投標法》的適用范圍比《政府采購法》廣。如果從取消招標投標法的角度進行兩法合并，將使一般意義上的招標投標活動失去基本法律依據(jù)，而只剩下政府采購的招標投標了，這不利于國家合同制度的發(fā)展。主張將《招標投標法》并入《政府采購法》的觀點過于狹隘，忽視了招標投標具有一般合同訂立方式的屬性。
當年《政府采購法》起草工作參與者之一的中國人民大學教授劉俊海則認為，雖然《政府采購法》本身結構不夠完整，但是目前將兩法合一的條件尚不成熟?！墩袠送稑朔ā肥且徊砍绦蚍ǎ鼞?guī)定招標投標在實施過程中應該遵守的規(guī)則。據(jù)此，可以將《招標投標法》作為《政府采購法》的特別法處理，其調整范圍僅限于財政性投資項目的招標投標，這樣可以將兩法融合。
盡管各方觀點爭執(zhí)不下，但《政府采購法實施條例》則仍在“難產”之中。這部于2010年1月公布的《實施條例》將于何時出臺，業(yè)界正在密切關注之中。（作者：李遠方)
來源：中國商報
兩法之爭由來已久
長期以來，招標投標在成為保證公共采購市場公平交易主要手段的同時，也暴露出了諸多問題：一些依法必須招標的項目規(guī)避招標或者搞“明招暗定”的虛假招標；一些招標投標活動當事人相互串通、圍標串標，嚴重擾亂了招標投標活動的正常秩序，破壞公平競爭。
針對這些突出問題，《條例》明確了應當公開招標的項目范圍，規(guī)定凡屬國有資金占控股或者主導地位的依法必須招標的項目，除因技術復雜、有特殊要求或者只有少數(shù)潛在投標人可供選擇等特殊情形不適宜公開招標的以外，都應當公開招標。
此外，《條例》還明確指出，禁止在招標結束后違反招標文件的規(guī)定和中標人的投標承諾訂立合同，防止招標人與中標人串通搞權錢交易；對于投標人串通投標，以行賄謀取中標，以及弄虛作假騙取中標的行為，《條例》規(guī)定將依法嚴懲、堅決遏制。
業(yè)界專家在肯定了《條例》的諸多積極意義外，還著重強調了其在處理《招標投標法》與《政府采購法》的銜接問題上所作出的努力。例如，《條例》首次明確了由國務院發(fā)展改革部門指導和協(xié)調全國招標投標工作，對國家重大建設項目的工程招標投標活動實施監(jiān)督檢查。國務院工業(yè)和信息化、住房城鄉(xiāng)建設、交通運輸、鐵道、水利、商務等部門，按照規(guī)定的職責分工對有關招標投標活動實施監(jiān)督。監(jiān)察機關依法對與招標投標活動有關的監(jiān)察對象實施監(jiān)察。財政部門依法對實行招標投標的政府采購工程建設項目的預算執(zhí)行情況和政府采購政策執(zhí)行情況實施監(jiān)督。
《條例》還特別指出：“政府采購的法律、行政法規(guī)對政府采購貨物、服務的招標投標另有規(guī)定的，從其規(guī)定?！薄巴稑巳嘶蛘咂渌﹃P系人認為招標投標活動不符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的，可以自知道或者應當知道之日起10日內向有關行政監(jiān)督部門投訴。投訴人就同一事項向兩個以上有權受理的行政監(jiān)督部門投訴的，由最先收到投訴的行政監(jiān)督部門負責處理?！?
北京市遼海律師事務所的陳曉云律師，現(xiàn)擔任中國經(jīng)濟體制改革研究會、北京門頭溝區(qū)政府采購中心等多家機構的常年法律顧問，也是“中國政府采購第一案”北京現(xiàn)代沃爾經(jīng)貿有限責任公司起訴財政部招標采購爭議案的代理人之一。她表示，《實施條例》著力增強了招標投標法的可操作性，細化了限制或排斥投標人、串通投標等行為的認定標準，補充了虛假招標、違法發(fā)布公告等違法行為應承擔的法律責任，致力于加強招標投標監(jiān)管以及招標投標市場的統(tǒng)一。它的出臺無疑對我國招標投標實踐的規(guī)范將起到積極作用。
“但是，《條例》中的一些條款，仍有悖于法制統(tǒng)一的立法原則，存在諸如與上位法相抵觸，超越立法權限，脫離現(xiàn)實，人為分割招標投標市場，招標人與投標人權利義務不平衡等情況。這些條款如保留在實施條例中，將影響實施條例的效果，甚至會加重法律適用的混亂?！?
兩法矛盾如何解決
“我曾在《法治下的政府采購》一書中用了32篇論文，揭示并論證了兩部法律所存在的不可調和的矛盾。在前后兩部法律沒有修改、統(tǒng)一之前，如果出臺《條例》，必將使公共采購市場秩序更加混亂不堪，商業(yè)賄賂行為更加有恃無恐，部門之間的打架現(xiàn)象必將愈演愈烈?！?
北京遼海律師事務所主任、高級律師谷遼海認為，《條例》不能從根本上解決強制招標范圍和審批機關的沖突。眾所周知，公共采購貨物、工程和服務，其資金主要來源于國家公共財政
。為了體現(xiàn)公共資金的有效利用，公開招標被規(guī)定為公共采購的主要方式。根據(jù)《招標投標法》，公開招標的范圍是達到一定限額標準的采購對象，審批機關是國家和地方的發(fā)改委以及相關的行政機關。如果不公開招標，選擇其他的采購方式，也需要獲得這些審批機關的行政許可。而根據(jù)《政府采購法》，每年公開招標采購貨物、工程和服務的限額標準，分別由中央和地方的財政部門擬定，由國務院和地方政府公布。如果不公開招標，通過其他采購方式也必須獲得各級財政部門的行政許可。
谷遼海進一步指出，《招標投標法》自2000年1月1日實施后，由于沒有統(tǒng)一的主管機關，大多數(shù)情況下，采購人、主管機關、監(jiān)督機關都是同一主體，導致我國公共采購領域里存在著商業(yè)賄賂、暗箱操作等現(xiàn)象?！墩少彿ā穼嵤┖?，統(tǒng)一了貨物、工程和服務的主管機關，也就是我國各級財政機關。但是，前后兩部法律在主管機關方面還是存在著嚴重的抵觸，前一部法律規(guī)定相關部委及其所屬機構管轄各自的公共采購，即分散采購。后一部法律則以集中采購為主。為此，部委之間紛紛出臺本部門的行政規(guī)章，從而造成部門之間的規(guī)章相互打架，導致公共采購監(jiān)管疲軟和執(zhí)行不力。由于《條例》僅僅是一部行政法規(guī)，其內容不得與兩部上位法相沖突。如果《條例》明確了主管機關，那么其他內容必將與《政府采購法》相抵觸，其結果必將加劇部門之間的利益沖突。
為此，谷遼海建議取消現(xiàn)行的《招標投標法》，將其相關內容并入到《政府采購法》中，用一部統(tǒng)一的法律來規(guī)范政府采購行為。他認為，《政府采購法》是政府采購領域里的“憲法”，招標投標制度是其核心內容和組成部分，不能在同一位階存在著兩部調整政府采購的法律。在這方面應與國際上的政府采購規(guī)則接軌，同時也是為了與WTO的《政府采購協(xié)議》、聯(lián)合國的《工程、貨物和服務采購示范法》等國際規(guī)則接軌，應該廢除我國現(xiàn)行的《招標投標法》，將強制招投標的內容統(tǒng)一納入到我國《政府采購法》中。
另有專家學者認為，《招標投標法》的適用范圍比《政府采購法》廣。如果從取消招標投標法的角度進行兩法合并，將使一般意義上的招標投標活動失去基本法律依據(jù)，而只剩下政府采購的招標投標了，這不利于國家合同制度的發(fā)展。主張將《招標投標法》并入《政府采購法》的觀點過于狹隘，忽視了招標投標具有一般合同訂立方式的屬性。
當年《政府采購法》起草工作參與者之一的中國人民大學教授劉俊海則認為，雖然《政府采購法》本身結構不夠完整，但是目前將兩法合一的條件尚不成熟?！墩袠送稑朔ā肥且徊砍绦蚍ǎ鼞?guī)定招標投標在實施過程中應該遵守的規(guī)則。據(jù)此，可以將《招標投標法》作為《政府采購法》的特別法處理，其調整范圍僅限于財政性投資項目的招標投標，這樣可以將兩法融合。
盡管各方觀點爭執(zhí)不下，但《政府采購法實施條例》則仍在“難產”之中。這部于2010年1月公布的《實施條例》將于何時出臺，業(yè)界正在密切關注之中。（作者：李遠方)
來源：中國商報
