中標通知發(fā)出后合同狀態(tài)確存爭議
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發(fā)布日期：2011年12月29日
筆者以為：“不可以尚有爭議的學說來指導招標采購實踐操作”這一觀點，無論對“合同成立觀”還是“合同未成立觀”來說，均適用。兩說都存在爭議。現(xiàn)繼續(xù)闡述筆者認為合同成立的觀點。
合同關(guān)系成立 仍須簽訂合同
《采購操作應(yīng)堅持“合同簽訂后才成立”》（以下簡稱《合同未成立》）一文認為：“如果中標通知書發(fā)出后采購合同即成立，就不需要再簽訂采購合同”。這一觀點筆者不能認同。
采用招標方式訂立的合同，和普通合同的訂立過程有所不同。由于中標通知書這種文書在格式、篇幅等方面的先天缺陷，不可能涵蓋招標文件和投標文件中的所有內(nèi)容。
因此，雙方當事人在中標通知書生效后，應(yīng)該對中標通知書中涉及的內(nèi)容進行細化、磋商和確定，但最終簽訂的合同不得對招標文件和投標文件作實質(zhì)性的修改。這是招標采購法律體系的明確規(guī)定，體現(xiàn)的是招標采購合同訂立過程中的特殊性。
這個道理，與招標公告是一種要約邀請，但在招標公告發(fā)出后，依然要發(fā)出更為細化的招標文件類似，而招標文件依然是一種要約邀請。在招標采購過程中，認同招標公告是要約，并不必然導致“不需要發(fā)出招標文件”這一結(jié)果。
同樣，認同中標通知書發(fā)出后合同關(guān)系即告成立，并不必然導致“不需要再簽訂采購合同”這一結(jié)果，兩者之間沒有必然的因果關(guān)系，更不是一種“非此即彼”的對立關(guān)系，而是類似于招標公告和招標文件一樣的一種“細化、傳承”的傳接關(guān)系。招標采購合同在這些環(huán)節(jié)上，體現(xiàn)出了采用招標這種競爭方式訂立合同的過程的特殊性，不能以《合同法》中的一般原則來解讀之。
法律大多視作違約責任
“合同未成立觀”把中標通知書的法律責任定性為締約過失責任。在《合同未成立》一文中，例舉了諸多違反中標通知書的法律責任方式，包括限期改正、罰款、行政處分、不予退還保證金、列入不良行為記錄名單、在一定期限內(nèi)禁止參加采購活動、給予通報等。
而法律規(guī)定的中標通知書的法律責任方式中，大多不屬于締約過失的責任方式，這是持“合同未成立觀”難以解釋而又無法回避的硬傷。特別是“限期改正”這種責任方式，更是一種典型的違約責任方式?！逗贤闯闪ⅰ芬晃睦e的法律責任方式，不像是在佐證“合同未成立觀”的合理性，而更像是在證明“合同成立觀”的合理性。
招標采購合同成立有特殊性
《合同未成立》一文認為：“中標通知書發(fā)出后采購合同即告成立的觀點，將導致中標人拒絕履約時不能從排名第二的中標候選人中確定中標人的現(xiàn)象產(chǎn)生?！睂嶋H上，這一觀點機械地引用了《合同法》中的一般性規(guī)定原則，而忽視了招標法體系和采購法體系的特殊規(guī)定。
針對招標采購合同是通過競爭方式確定簽約對象的特點，招標法體系和采購法體系對招標采購合同的簽訂作了特別規(guī)定，賦予招標采購單位“在某些特定條件下，可以按中標候選人的排序確定簽約對象”的權(quán)利。此處才是真正意義上的“特殊規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定”的法律適用原則。
因此，認同“簽后成立觀”，并不必然導致“便于按序確定中標人”；而反對“簽后成立觀”，也并不必然導致“中標人拒絕履約時不能從排名第二的中標候選人中確定中標人”。兩者之間沒有必然的因果關(guān)系。筆者認為：“‘簽后成立觀’便于按順序確定中標人”的觀點，是沒有理解法律規(guī)范中關(guān)于采購合同簽訂過程中的特殊規(guī)定，進而得出了不正確的結(jié)論。
中標通知書無需雙方確認
業(yè)界普遍認為，中標通知書是一種承諾。承諾是指受要約人同意要約的意思表示，即中標通知書發(fā)出后，則表明招標人無條件同意投標要約中的全部內(nèi)容，愿意與要約人簽約。因而中標通知書其實質(zhì)就是招標人給中標人的簽約確認表示，由于法律規(guī)定中標通知書的法律效力采用“發(fā)信主義”，這個“簽約確認表示”自然無需對方的參與即產(chǎn)生法律效力。這里適用的依然是“特殊規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定”的原則。
“簽訂后成立”合同法依據(jù)不足
在《合同未成立》一文中，引用《合同法》第三十六條“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立”之規(guī)定，來證明“中標通知書發(fā)出后合同尚未成立”的觀點，并以此推導出“《合同法》支持簽訂后成立”的觀點。
來源： 政府采購信息報
筆者認為：這一論證過程有失嚴謹。
實際上，《合同法》第三十六條是關(guān)于“事實合同的法律效力”的規(guī)定，而不是關(guān)于“中標通知書的法律效力”的規(guī)定，引用該法條來論證“合同未成立觀”的正確性，系適用法條錯誤，真正是對法律規(guī)定的誤讀和誤解。
此外，《合同法》第三十六條是一般規(guī)定，適用于現(xiàn)實中大量存在的“事實合同”。引用《合同法》中的一般規(guī)定，去印證招標采購法律體系中關(guān)于合同訂立的特殊規(guī)定的合理性，從邏輯上就很難行得通。
預(yù)約合同有法律效力
《合同未成立》一文認為：“預(yù)約合同效力說本身就是承認中標通知書發(fā)出后采購合同并未成立，而成立的是一個旨在簽訂采購合同的合同?！眰€人認為，“預(yù)約合同效力說”雖有一定爭議，但它起碼解決了中標通知書的法律責任問題。至少在這一點上，“預(yù)約合同效力說”相比起“合同未成立觀”來說，無疑具有非常重要的進步意義，切不可全盤否定其合理性。
學說討論不等于實務(wù)操作
根據(jù)學界的一般理解，中標通知書是一種承諾。法律明確規(guī)定：中標通知書一經(jīng)發(fā)出即生效，承諾生效時合同即告成立。因此，筆者傾向認同“政府采購合同應(yīng)自中標通知書發(fā)出時成立”的觀點。
正如筆者在《政府采購合同應(yīng)自中標通知書發(fā)出時成立》一文提出的那樣：目前業(yè)內(nèi)專家學者對中標通知書發(fā)出后招標采購合同的法律狀態(tài)認識還不太一致。鑒于“合同未成立觀”在論證過程上還存有諸多硬傷，即便該觀點擁有部分認同者，那也只是一種尚存爭議的理論研究學說，而不能等同于法律的直接規(guī)定。
一個很明顯的現(xiàn)狀就是：現(xiàn)有法律從未明文規(guī)定“中標通知書發(fā)出后，雙方當事人的合同關(guān)系尚未成立”?！逗贤闯闪ⅰ芬晃陌选昂贤闯闪⒂^”直接等同于現(xiàn)有法律規(guī)定，并告誡“招標采購單位和中標成交供應(yīng)商注意法律責任。切不可以尚有爭議的理論研究學說代替現(xiàn)有的法律規(guī)定來指導招標采購操作”這一做法，未免顯得過于武斷，不符合業(yè)界對于“中標通知書發(fā)出后的合同狀態(tài)尚存諸多不同認識”的實情。
合同關(guān)系成立 仍須簽訂合同
《采購操作應(yīng)堅持“合同簽訂后才成立”》（以下簡稱《合同未成立》）一文認為：“如果中標通知書發(fā)出后采購合同即成立，就不需要再簽訂采購合同”。這一觀點筆者不能認同。
采用招標方式訂立的合同，和普通合同的訂立過程有所不同。由于中標通知書這種文書在格式、篇幅等方面的先天缺陷，不可能涵蓋招標文件和投標文件中的所有內(nèi)容。
因此，雙方當事人在中標通知書生效后，應(yīng)該對中標通知書中涉及的內(nèi)容進行細化、磋商和確定，但最終簽訂的合同不得對招標文件和投標文件作實質(zhì)性的修改。這是招標采購法律體系的明確規(guī)定，體現(xiàn)的是招標采購合同訂立過程中的特殊性。
這個道理，與招標公告是一種要約邀請，但在招標公告發(fā)出后，依然要發(fā)出更為細化的招標文件類似，而招標文件依然是一種要約邀請。在招標采購過程中，認同招標公告是要約，并不必然導致“不需要發(fā)出招標文件”這一結(jié)果。
同樣，認同中標通知書發(fā)出后合同關(guān)系即告成立，并不必然導致“不需要再簽訂采購合同”這一結(jié)果，兩者之間沒有必然的因果關(guān)系，更不是一種“非此即彼”的對立關(guān)系，而是類似于招標公告和招標文件一樣的一種“細化、傳承”的傳接關(guān)系。招標采購合同在這些環(huán)節(jié)上，體現(xiàn)出了采用招標這種競爭方式訂立合同的過程的特殊性，不能以《合同法》中的一般原則來解讀之。
法律大多視作違約責任
“合同未成立觀”把中標通知書的法律責任定性為締約過失責任。在《合同未成立》一文中，例舉了諸多違反中標通知書的法律責任方式，包括限期改正、罰款、行政處分、不予退還保證金、列入不良行為記錄名單、在一定期限內(nèi)禁止參加采購活動、給予通報等。
而法律規(guī)定的中標通知書的法律責任方式中，大多不屬于締約過失的責任方式，這是持“合同未成立觀”難以解釋而又無法回避的硬傷。特別是“限期改正”這種責任方式，更是一種典型的違約責任方式?！逗贤闯闪ⅰ芬晃睦e的法律責任方式，不像是在佐證“合同未成立觀”的合理性，而更像是在證明“合同成立觀”的合理性。
招標采購合同成立有特殊性
《合同未成立》一文認為：“中標通知書發(fā)出后采購合同即告成立的觀點，將導致中標人拒絕履約時不能從排名第二的中標候選人中確定中標人的現(xiàn)象產(chǎn)生?！睂嶋H上，這一觀點機械地引用了《合同法》中的一般性規(guī)定原則，而忽視了招標法體系和采購法體系的特殊規(guī)定。
針對招標采購合同是通過競爭方式確定簽約對象的特點，招標法體系和采購法體系對招標采購合同的簽訂作了特別規(guī)定，賦予招標采購單位“在某些特定條件下，可以按中標候選人的排序確定簽約對象”的權(quán)利。此處才是真正意義上的“特殊規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定”的法律適用原則。
因此，認同“簽后成立觀”，并不必然導致“便于按序確定中標人”；而反對“簽后成立觀”，也并不必然導致“中標人拒絕履約時不能從排名第二的中標候選人中確定中標人”。兩者之間沒有必然的因果關(guān)系。筆者認為：“‘簽后成立觀’便于按順序確定中標人”的觀點，是沒有理解法律規(guī)范中關(guān)于采購合同簽訂過程中的特殊規(guī)定，進而得出了不正確的結(jié)論。
中標通知書無需雙方確認
業(yè)界普遍認為，中標通知書是一種承諾。承諾是指受要約人同意要約的意思表示，即中標通知書發(fā)出后，則表明招標人無條件同意投標要約中的全部內(nèi)容，愿意與要約人簽約。因而中標通知書其實質(zhì)就是招標人給中標人的簽約確認表示，由于法律規(guī)定中標通知書的法律效力采用“發(fā)信主義”，這個“簽約確認表示”自然無需對方的參與即產(chǎn)生法律效力。這里適用的依然是“特殊規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定”的原則。
“簽訂后成立”合同法依據(jù)不足
在《合同未成立》一文中，引用《合同法》第三十六條“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立”之規(guī)定，來證明“中標通知書發(fā)出后合同尚未成立”的觀點，并以此推導出“《合同法》支持簽訂后成立”的觀點。
來源： 政府采購信息報
筆者認為：這一論證過程有失嚴謹。
實際上，《合同法》第三十六條是關(guān)于“事實合同的法律效力”的規(guī)定，而不是關(guān)于“中標通知書的法律效力”的規(guī)定，引用該法條來論證“合同未成立觀”的正確性，系適用法條錯誤，真正是對法律規(guī)定的誤讀和誤解。
此外，《合同法》第三十六條是一般規(guī)定，適用于現(xiàn)實中大量存在的“事實合同”。引用《合同法》中的一般規(guī)定，去印證招標采購法律體系中關(guān)于合同訂立的特殊規(guī)定的合理性，從邏輯上就很難行得通。
預(yù)約合同有法律效力
《合同未成立》一文認為：“預(yù)約合同效力說本身就是承認中標通知書發(fā)出后采購合同并未成立，而成立的是一個旨在簽訂采購合同的合同?！眰€人認為，“預(yù)約合同效力說”雖有一定爭議，但它起碼解決了中標通知書的法律責任問題。至少在這一點上，“預(yù)約合同效力說”相比起“合同未成立觀”來說，無疑具有非常重要的進步意義，切不可全盤否定其合理性。
學說討論不等于實務(wù)操作
根據(jù)學界的一般理解，中標通知書是一種承諾。法律明確規(guī)定：中標通知書一經(jīng)發(fā)出即生效，承諾生效時合同即告成立。因此，筆者傾向認同“政府采購合同應(yīng)自中標通知書發(fā)出時成立”的觀點。
正如筆者在《政府采購合同應(yīng)自中標通知書發(fā)出時成立》一文提出的那樣：目前業(yè)內(nèi)專家學者對中標通知書發(fā)出后招標采購合同的法律狀態(tài)認識還不太一致。鑒于“合同未成立觀”在論證過程上還存有諸多硬傷，即便該觀點擁有部分認同者，那也只是一種尚存爭議的理論研究學說，而不能等同于法律的直接規(guī)定。
一個很明顯的現(xiàn)狀就是：現(xiàn)有法律從未明文規(guī)定“中標通知書發(fā)出后，雙方當事人的合同關(guān)系尚未成立”?！逗贤闯闪ⅰ芬晃陌选昂贤闯闪⒂^”直接等同于現(xiàn)有法律規(guī)定，并告誡“招標采購單位和中標成交供應(yīng)商注意法律責任。切不可以尚有爭議的理論研究學說代替現(xiàn)有的法律規(guī)定來指導招標采購操作”這一做法，未免顯得過于武斷，不符合業(yè)界對于“中標通知書發(fā)出后的合同狀態(tài)尚存諸多不同認識”的實情。
