視具體情形明確廢標權(quán)歸屬
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發(fā)布日期：2014年07月17日
不能混淆"結(jié)果"和"權(quán)限"
概念的厘清是從事判斷的基礎(chǔ)。要界定廢標權(quán)的行使主體，首先應當對"廢標"這一概念進行研究。
《政府采購法》第三十六條規(guī)定，在招標采購活動中，出現(xiàn)下列情形之一的，應予廢標：（一）符合專業(yè)條件的供應商或者對招標文件作實質(zhì)響應的供應商不足三家的；（二）出現(xiàn)影響采購公正的違法、違規(guī)行為的；（三）投標人的報價均超過了采購預算，采購人不能支付的；（四）因重大變故，采購任務(wù)取消的。廢標后，采購人應當將廢標理由通知所有投標人。
根據(jù)這一規(guī)定，有業(yè)界人士認為，《政府采購法》及配套法律規(guī)章（以下簡稱"采購法體系"）下的"廢標"，是指"整個招標采購活動作廢"。
筆者認為，理解這一概念的內(nèi)涵，關(guān)鍵是要把握兩點：一是廢標是指招標采購活動作廢。法律術(shù)語中的"廢標"與我們平時在招標采購活動中俗稱的"廢標"，其內(nèi)涵有很大的不同，我們平時俗稱的"廢標"，一般是指某一份特定的投標文件被評標委員會所廢棄，喪失了進入下一階段的評審資格；而法律術(shù)語中的"廢標"，是指本次招標活動作廢，須重新組織招標采購活動。二是廢標是指整個招標采購活動作廢。即不論招標采購活動進行到哪一環(huán)節(jié)、哪一個階段，之前所進行的采購活動全都作廢，須從頭開始重新組織招標采購活動，而非返回到出錯環(huán)節(jié)重新開始。
在《政府采購貨物和服務(wù)招標投標管理辦法》（財政部令第18號，以下簡稱"18號令"）和《政府采購評審專家管理辦法》等相關(guān)規(guī)定中，評標委員會作為第三方評審機構(gòu)，無論從其機構(gòu)職能還是專家個人義務(wù)來看，均只負責評標階段的評審工作，只在評審階段享有相應權(quán)利負有相應義務(wù)，而不對評審階段以外的其他環(huán)節(jié)的程序和行為負責。也就是說，采購法體系只賦予了評標委員會負責評標階段的相關(guān)工作，且這些相關(guān)工作僅限于對投標文件的評審和對中標候選人的推薦，而法律沒有賦予評標委員會對整個采購活動是否合法、是否應當作廢等情形進行評判的權(quán)利和權(quán)力。因而，從采購法體系的相關(guān)規(guī)定來看，評標委員會并沒有對整個招標采購活動進行評判且認定采購活動作廢的"廢標權(quán)"。
一些學者認為，在評審過程中，如果出現(xiàn)《政府采購法》第三十六條規(guī)定的有效投標不足三家或者投標報價均超過預算而采購人不能支付時，評標委員會可以判定該項目廢標。筆者認為，這種認識混淆了"結(jié)果"和"權(quán)限"兩個不同概念，把評審以后導致的結(jié)果錯認為是評標專家的法定權(quán)限了。在評審過程中，出現(xiàn)有效投標不足三家或者所有報價均超過采購預算時，采購活動確實應當依法作廢。但是，出現(xiàn)依法廢標情形，是評標委員會行使評審權(quán)以后導致的結(jié)果，而并非是法律直接賦予評標委員會行使廢標權(quán)。也就是說，即使在這種情況下，法律也只賦予評標委員會對投標文件進行評審的權(quán)限，而未賦予其對整個招標采購活動的全流程進行評判的權(quán)限。
關(guān)于評標委員會是否享有廢標權(quán)，其實還可以用反證法進行推斷：假設(shè)評標委員會具有廢標權(quán)，那么就是說，法律賦予了負責部分"區(qū)間工作"的機構(gòu)，有權(quán)對"整個采購全過程"都作出"作廢"的處理決定，這顯然是不符合通常邏輯的。
監(jiān)管部門理應享有廢標權(quán)
《政府采購法》第三十六條第二款規(guī)定："廢標后，采購人應當將廢標理由通知所有投標人。"有業(yè)內(nèi)人士據(jù)此推斷，廢標權(quán)屬采購人一家獨享，即使是監(jiān)管部門也沒有廢標權(quán)。
這一觀點筆者不能認同，主要有三方面的原因。
一是《政府采購法》第三十六條第二款的規(guī)定，是關(guān)于"采購人應當履行廢標通知義務(wù)"的規(guī)定，而不是關(guān)于"監(jiān)管部門沒有廢標權(quán)"的規(guī)定。引用這一規(guī)定論證監(jiān)管部門是否有廢標權(quán)，系法條引用錯誤。
二是從《政府采購法》第三十六條的規(guī)定來看，廢標情形包括采購活動中出現(xiàn)影響采購公正的違法、違規(guī)行為。而采購活動是否違法違規(guī)，一般應當由監(jiān)管部門作出判定，其評判決定相對比較權(quán)威，判定結(jié)果也易于交易雙方接受并得到有效執(zhí)行。從這一角度來看，在此類情形下，由監(jiān)管部門行使廢標權(quán)比較合適。
三是18號令第四十三條規(guī)定，在評標期間，如出現(xiàn)符合專業(yè)條件的供應商或者對招標文件作出實質(zhì)響應的供應商不足三家情形時，"招標采購單位應當報告設(shè)區(qū)的市、自治州以上人民政府財政部門，由財政部門按照以下原則處理：……（二）招標文件存在不合理條款的，招標公告時間及程序不符合規(guī)定的，應予廢標，并責成招標采購單位依法重新招標。"如果提煉法條表述的相關(guān)部分，可就以得出"財政部門……應予廢標，并責成……依法重新招標"的明確表達。可見，18號令明確賦予了監(jiān)管部門廢標權(quán)。
采購人視情形可行使廢標權(quán)
"采購人享有廢標權(quán)"這一結(jié)論已得到業(yè)界大多數(shù)專家的認可，筆者在此無須贅述。需要指出的是，在《政府采購法》第三十六條規(guī)定的四種廢標情形中，有的情形由監(jiān)管部門作出比較合適，有的情形則由采購人作出更為適宜。在招標采購實踐中，廢標主體到底是誰，應當根據(jù)招標項目所處的不同環(huán)節(jié)和所出現(xiàn)的不同情形靈活掌握。
筆者認為，如果出現(xiàn)"投標人的報價均超過了采購預算，采購人不能支付"和"因重大變故，采購任務(wù)取消"等情形時，由采購人作出廢標的決定相對比較合適。
正確區(qū)分審批權(quán)和處罰權(quán)
對于18號令第四十三條規(guī)定，大多數(shù)業(yè)界人士并不否認其賦予了監(jiān)管部門廢標權(quán)。但有少數(shù)人士認為，18號令第四十三條的廢標授權(quán)無上位法依據(jù)，屬無效授權(quán)。持這一觀點的人士認為，該條款賦予監(jiān)管部門的權(quán)力基礎(chǔ)依據(jù)，是《政府采購法》授予財政部門的采購方式審批權(quán)，當財政部門認為某情形不符合轉(zhuǎn)變?yōu)榉钦袠瞬少彿绞降姆ǘㄇ樾螘r，合適的做法是"不予批準"，而并非直接予以廢標。因此，符合上位法的做法應當是由采購人作出廢標的決定，而并非由財政部門予以廢標。
筆者以為，這一觀點的誤區(qū)在于沒有正確區(qū)分行政監(jiān)督權(quán)中的審批權(quán)和處罰權(quán)?！墩少彿ā返谑龡l規(guī)定，各級人民政府財政部門是負責政府采購監(jiān)督管理的部門，依法履行對政府采購活動的監(jiān)督管理職責?！墩少彿ā访鞔_賦予了財政部門對政府采購活動的行政監(jiān)督權(quán)，并根據(jù)政府采購活動的特點，設(shè)置了事前監(jiān)督、事中監(jiān)督和事后監(jiān)督的各項方式和形式，這些內(nèi)容起碼包括采購方式的審批、供應商舉報投訴的處理和對招標采購違法違規(guī)行為的處罰等。
筆者的觀點涵蓋以下三個方面的內(nèi)容。
一是18號令第四十三條第一款第（一）項是行政監(jiān)督中審批權(quán)的具體表現(xiàn)；而第一款第（二）項是行政監(jiān)督中處罰權(quán)的具體表現(xiàn)。在評審過程中，當出現(xiàn)招標文件存在不合理條款、招標公告時間及程序不符合規(guī)定而導致實質(zhì)響應的供應商不足三家的情形，造成投標競爭明顯不足時，因采購人的行為已涉及違法違規(guī)，法律規(guī)定由監(jiān)管部門行使處罰權(quán)，直接宣布本次采購活動作廢（即予以廢標），并責令其改正錯誤（即責成招標采購單位依法重新招標）。
二是18號令第四十三條第一款第（二）項并非是審批權(quán)的表現(xiàn)。有業(yè)界人士認為：第四十三條第一款均是審批權(quán)的表現(xiàn)，其第（一）項是予以批準變更采購方式的情形；其第（二）項是不予批準變更采購方式的情形。故在第（二）項情形下，監(jiān)管部門只能行使采購方式不予變更權(quán)，而不能直接行使廢標權(quán)。
筆者不否認對于第（一）項情形的處理是行政監(jiān)督中審批權(quán)的具體表現(xiàn)；但不認同第（二）項也屬采購方式審批權(quán)。如果是采購方式審批權(quán)的表現(xiàn)，法條應當作類似如下表述："（二）招標文件存在不合理條款的，……不予更改采購方式。"而法條表述為"財政部門……應予廢標……"，清晰地表達了對該情形下監(jiān)管部門應當行使行政處罰權(quán)的明確要求。
三是18號令中賦予監(jiān)管部門的廢標權(quán)，源于上位法中的相關(guān)規(guī)定。《政府采購法》第七十一條規(guī)定，采購人、采購代理機構(gòu)有下列情形之一的，責令限期改正……（四）以不合理的條件對供應商實行差別待遇或者歧視待遇的；（五）在招標采購過程中與投標人進行協(xié)商談判的；……當招標采購活動出現(xiàn)違法違規(guī)行為時，根據(jù)《政府采購法》第三十六條和第七十一條的規(guī)定，監(jiān)管部門依法享有廢標并責令改正（即重新組織招標采購活動）的權(quán)力。因此，18號令的這一規(guī)定并不與其上位法相沖突，相反是上位法相關(guān)法條的細化和延伸。
綜上所述，筆者認為，政府采購法律術(shù)語當中的廢標，是指整個招標采購活動作廢；在政府采購項目中，采購人和監(jiān)管部門均有廢標權(quán)，唯獨評標委員會沒有廢標權(quán)；在招標采購實踐中，廢標權(quán)到底由采購人還是監(jiān)管部門行使，須視廢標的情形而定。另外，為了讓從業(yè)人員更準確地理解"誰有權(quán)廢標"，建議在修改法律及部門規(guī)章時，進行更直接的表述。（張志軍）
來源：政府采購信息報
概念的厘清是從事判斷的基礎(chǔ)。要界定廢標權(quán)的行使主體，首先應當對"廢標"這一概念進行研究。
《政府采購法》第三十六條規(guī)定，在招標采購活動中，出現(xiàn)下列情形之一的，應予廢標：（一）符合專業(yè)條件的供應商或者對招標文件作實質(zhì)響應的供應商不足三家的；（二）出現(xiàn)影響采購公正的違法、違規(guī)行為的；（三）投標人的報價均超過了采購預算，采購人不能支付的；（四）因重大變故，采購任務(wù)取消的。廢標后，采購人應當將廢標理由通知所有投標人。
根據(jù)這一規(guī)定，有業(yè)界人士認為，《政府采購法》及配套法律規(guī)章（以下簡稱"采購法體系"）下的"廢標"，是指"整個招標采購活動作廢"。
筆者認為，理解這一概念的內(nèi)涵，關(guān)鍵是要把握兩點：一是廢標是指招標采購活動作廢。法律術(shù)語中的"廢標"與我們平時在招標采購活動中俗稱的"廢標"，其內(nèi)涵有很大的不同，我們平時俗稱的"廢標"，一般是指某一份特定的投標文件被評標委員會所廢棄，喪失了進入下一階段的評審資格；而法律術(shù)語中的"廢標"，是指本次招標活動作廢，須重新組織招標采購活動。二是廢標是指整個招標采購活動作廢。即不論招標采購活動進行到哪一環(huán)節(jié)、哪一個階段，之前所進行的采購活動全都作廢，須從頭開始重新組織招標采購活動，而非返回到出錯環(huán)節(jié)重新開始。
在《政府采購貨物和服務(wù)招標投標管理辦法》（財政部令第18號，以下簡稱"18號令"）和《政府采購評審專家管理辦法》等相關(guān)規(guī)定中，評標委員會作為第三方評審機構(gòu)，無論從其機構(gòu)職能還是專家個人義務(wù)來看，均只負責評標階段的評審工作，只在評審階段享有相應權(quán)利負有相應義務(wù)，而不對評審階段以外的其他環(huán)節(jié)的程序和行為負責。也就是說，采購法體系只賦予了評標委員會負責評標階段的相關(guān)工作，且這些相關(guān)工作僅限于對投標文件的評審和對中標候選人的推薦，而法律沒有賦予評標委員會對整個采購活動是否合法、是否應當作廢等情形進行評判的權(quán)利和權(quán)力。因而，從采購法體系的相關(guān)規(guī)定來看，評標委員會并沒有對整個招標采購活動進行評判且認定采購活動作廢的"廢標權(quán)"。
一些學者認為，在評審過程中，如果出現(xiàn)《政府采購法》第三十六條規(guī)定的有效投標不足三家或者投標報價均超過預算而采購人不能支付時，評標委員會可以判定該項目廢標。筆者認為，這種認識混淆了"結(jié)果"和"權(quán)限"兩個不同概念，把評審以后導致的結(jié)果錯認為是評標專家的法定權(quán)限了。在評審過程中，出現(xiàn)有效投標不足三家或者所有報價均超過采購預算時，采購活動確實應當依法作廢。但是，出現(xiàn)依法廢標情形，是評標委員會行使評審權(quán)以后導致的結(jié)果，而并非是法律直接賦予評標委員會行使廢標權(quán)。也就是說，即使在這種情況下，法律也只賦予評標委員會對投標文件進行評審的權(quán)限，而未賦予其對整個招標采購活動的全流程進行評判的權(quán)限。
關(guān)于評標委員會是否享有廢標權(quán)，其實還可以用反證法進行推斷：假設(shè)評標委員會具有廢標權(quán)，那么就是說，法律賦予了負責部分"區(qū)間工作"的機構(gòu)，有權(quán)對"整個采購全過程"都作出"作廢"的處理決定，這顯然是不符合通常邏輯的。
監(jiān)管部門理應享有廢標權(quán)
《政府采購法》第三十六條第二款規(guī)定："廢標后，采購人應當將廢標理由通知所有投標人。"有業(yè)內(nèi)人士據(jù)此推斷，廢標權(quán)屬采購人一家獨享，即使是監(jiān)管部門也沒有廢標權(quán)。
這一觀點筆者不能認同，主要有三方面的原因。
一是《政府采購法》第三十六條第二款的規(guī)定，是關(guān)于"采購人應當履行廢標通知義務(wù)"的規(guī)定，而不是關(guān)于"監(jiān)管部門沒有廢標權(quán)"的規(guī)定。引用這一規(guī)定論證監(jiān)管部門是否有廢標權(quán)，系法條引用錯誤。
二是從《政府采購法》第三十六條的規(guī)定來看，廢標情形包括采購活動中出現(xiàn)影響采購公正的違法、違規(guī)行為。而采購活動是否違法違規(guī)，一般應當由監(jiān)管部門作出判定，其評判決定相對比較權(quán)威，判定結(jié)果也易于交易雙方接受并得到有效執(zhí)行。從這一角度來看，在此類情形下，由監(jiān)管部門行使廢標權(quán)比較合適。
三是18號令第四十三條規(guī)定，在評標期間，如出現(xiàn)符合專業(yè)條件的供應商或者對招標文件作出實質(zhì)響應的供應商不足三家情形時，"招標采購單位應當報告設(shè)區(qū)的市、自治州以上人民政府財政部門，由財政部門按照以下原則處理：……（二）招標文件存在不合理條款的，招標公告時間及程序不符合規(guī)定的，應予廢標，并責成招標采購單位依法重新招標。"如果提煉法條表述的相關(guān)部分，可就以得出"財政部門……應予廢標，并責成……依法重新招標"的明確表達。可見，18號令明確賦予了監(jiān)管部門廢標權(quán)。
采購人視情形可行使廢標權(quán)
"采購人享有廢標權(quán)"這一結(jié)論已得到業(yè)界大多數(shù)專家的認可，筆者在此無須贅述。需要指出的是，在《政府采購法》第三十六條規(guī)定的四種廢標情形中，有的情形由監(jiān)管部門作出比較合適，有的情形則由采購人作出更為適宜。在招標采購實踐中，廢標主體到底是誰，應當根據(jù)招標項目所處的不同環(huán)節(jié)和所出現(xiàn)的不同情形靈活掌握。
筆者認為，如果出現(xiàn)"投標人的報價均超過了采購預算，采購人不能支付"和"因重大變故，采購任務(wù)取消"等情形時，由采購人作出廢標的決定相對比較合適。
正確區(qū)分審批權(quán)和處罰權(quán)
對于18號令第四十三條規(guī)定，大多數(shù)業(yè)界人士并不否認其賦予了監(jiān)管部門廢標權(quán)。但有少數(shù)人士認為，18號令第四十三條的廢標授權(quán)無上位法依據(jù)，屬無效授權(quán)。持這一觀點的人士認為，該條款賦予監(jiān)管部門的權(quán)力基礎(chǔ)依據(jù)，是《政府采購法》授予財政部門的采購方式審批權(quán)，當財政部門認為某情形不符合轉(zhuǎn)變?yōu)榉钦袠瞬少彿绞降姆ǘㄇ樾螘r，合適的做法是"不予批準"，而并非直接予以廢標。因此，符合上位法的做法應當是由采購人作出廢標的決定，而并非由財政部門予以廢標。
筆者以為，這一觀點的誤區(qū)在于沒有正確區(qū)分行政監(jiān)督權(quán)中的審批權(quán)和處罰權(quán)?！墩少彿ā返谑龡l規(guī)定，各級人民政府財政部門是負責政府采購監(jiān)督管理的部門，依法履行對政府采購活動的監(jiān)督管理職責?！墩少彿ā访鞔_賦予了財政部門對政府采購活動的行政監(jiān)督權(quán)，并根據(jù)政府采購活動的特點，設(shè)置了事前監(jiān)督、事中監(jiān)督和事后監(jiān)督的各項方式和形式，這些內(nèi)容起碼包括采購方式的審批、供應商舉報投訴的處理和對招標采購違法違規(guī)行為的處罰等。
筆者的觀點涵蓋以下三個方面的內(nèi)容。
一是18號令第四十三條第一款第（一）項是行政監(jiān)督中審批權(quán)的具體表現(xiàn)；而第一款第（二）項是行政監(jiān)督中處罰權(quán)的具體表現(xiàn)。在評審過程中，當出現(xiàn)招標文件存在不合理條款、招標公告時間及程序不符合規(guī)定而導致實質(zhì)響應的供應商不足三家的情形，造成投標競爭明顯不足時，因采購人的行為已涉及違法違規(guī)，法律規(guī)定由監(jiān)管部門行使處罰權(quán)，直接宣布本次采購活動作廢（即予以廢標），并責令其改正錯誤（即責成招標采購單位依法重新招標）。
二是18號令第四十三條第一款第（二）項并非是審批權(quán)的表現(xiàn)。有業(yè)界人士認為：第四十三條第一款均是審批權(quán)的表現(xiàn)，其第（一）項是予以批準變更采購方式的情形；其第（二）項是不予批準變更采購方式的情形。故在第（二）項情形下，監(jiān)管部門只能行使采購方式不予變更權(quán)，而不能直接行使廢標權(quán)。
筆者不否認對于第（一）項情形的處理是行政監(jiān)督中審批權(quán)的具體表現(xiàn)；但不認同第（二）項也屬采購方式審批權(quán)。如果是采購方式審批權(quán)的表現(xiàn)，法條應當作類似如下表述："（二）招標文件存在不合理條款的，……不予更改采購方式。"而法條表述為"財政部門……應予廢標……"，清晰地表達了對該情形下監(jiān)管部門應當行使行政處罰權(quán)的明確要求。
三是18號令中賦予監(jiān)管部門的廢標權(quán)，源于上位法中的相關(guān)規(guī)定。《政府采購法》第七十一條規(guī)定，采購人、采購代理機構(gòu)有下列情形之一的，責令限期改正……（四）以不合理的條件對供應商實行差別待遇或者歧視待遇的；（五）在招標采購過程中與投標人進行協(xié)商談判的；……當招標采購活動出現(xiàn)違法違規(guī)行為時，根據(jù)《政府采購法》第三十六條和第七十一條的規(guī)定，監(jiān)管部門依法享有廢標并責令改正（即重新組織招標采購活動）的權(quán)力。因此，18號令的這一規(guī)定并不與其上位法相沖突，相反是上位法相關(guān)法條的細化和延伸。
綜上所述，筆者認為，政府采購法律術(shù)語當中的廢標，是指整個招標采購活動作廢；在政府采購項目中，采購人和監(jiān)管部門均有廢標權(quán)，唯獨評標委員會沒有廢標權(quán)；在招標采購實踐中，廢標權(quán)到底由采購人還是監(jiān)管部門行使，須視廢標的情形而定。另外，為了讓從業(yè)人員更準確地理解"誰有權(quán)廢標"，建議在修改法律及部門規(guī)章時，進行更直接的表述。（張志軍）
來源：政府采購信息報
