探糾招投標(biāo)問題的根源
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發(fā)布日期：2011年12月12日
招投標(biāo)制度執(zhí)行中存在的問題，與我國目前處于雙重轉(zhuǎn)型的歷史階段有著密不可分的關(guān)系。在社會大變革、體制大轉(zhuǎn)換的轉(zhuǎn)型期，改革的漸進性和改革不到位所造成的制度缺陷、制度真空以及監(jiān)督監(jiān)管缺失等是產(chǎn)生這些問題的根本原因，具體體現(xiàn)在政府與市場邊界沒有厘清，行業(yè)協(xié)會（商會）等社會中介組織機構(gòu)的作用沒有得到充分發(fā)揮，市場法治規(guī)則、信用體系尚不健全。
法律法規(guī)體系不完善，執(zhí)行不到位
多頭立法、條塊分割，下位法與上位法不一致甚至沖突，降低了法律的約束效力。我國招標(biāo)投標(biāo)相關(guān)的法律法規(guī)、規(guī)章以及管理辦法等規(guī)范性制度文件，分別由全國人民代表大會、國家相關(guān)部委、地方人大及政府各級行政主管部門來制定，由于各自角度和立場不同，同時受部門利益影響，造成實際上的多頭立法、條塊分割、部門壟斷，甚至發(fā)生下位法與上位法沖突和抵觸問題，部分部委和地方的招標(biāo)投標(biāo)文件與上位法《招投標(biāo)法》相沖突，降低了法律的約束力。
法律法規(guī)執(zhí)行不到位。現(xiàn)行涉及規(guī)范招投標(biāo)活動的法律法規(guī)除了《招標(biāo)投標(biāo)法》和一些部門規(guī)章、管理辦法等外，還有《中華民共和國行政許可法》《中華人民共和國建筑法》《中華人民共和國合同法》《中華人民共和國擔(dān)保法》《中華人民共和國安全生產(chǎn)法》《反不正當(dāng)競爭法》，以及《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》《建設(shè)項目環(huán)境保護管理條例》《建設(shè)工程勘察設(shè)計管理條例》《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》，等等。大量的法律法規(guī)的制定和實施涉及了不同的執(zhí)法主體和監(jiān)管主體，并調(diào)整著不同的事項，共同對招投標(biāo)活動進行規(guī)范，而實際情況是各方缺乏協(xié)調(diào)配合，致使執(zhí)行不到位。
法律法規(guī)文件尚不完善。目前我國還處在市場經(jīng)濟體系框架剛剛建立階段，建筑工程招投標(biāo)依據(jù)的法律法規(guī)內(nèi)容尚存在不完善的地方，主要體現(xiàn)在兩個方面，一方面是法律法規(guī)內(nèi)容缺乏，需要補充；另一方面是隨著經(jīng)濟的快速發(fā)展，原有的法律法規(guī)不適應(yīng)新的經(jīng)濟發(fā)展環(huán)境，需要修改和完善。
招標(biāo)時間缺乏彈性?！墩型稑?biāo)法》明確規(guī)定“依法必須進行招標(biāo)的項目，自招標(biāo)文件開始發(fā)出之日起至投標(biāo)人提交投標(biāo)文件截止之日止，最短不得少于20日”。由于這條規(guī)定彈性空間小，沒有充分考慮招標(biāo)項目的規(guī)模大小和復(fù)雜性，因此在實際執(zhí)行中就可能會出現(xiàn)小項目招標(biāo)時間太長的問題。
“成本價”概念模糊?！墩型稑?biāo)法》規(guī)定“投標(biāo)價格低于成本價的除外”，但由于法律規(guī)定的“低于成本”中的這個“成本”由誰來確定并沒有明確，“成本”是企業(yè)個別成本還是社會平均成本也沒有明確，因此對于投標(biāo)報價是否“低于成本價”的問題，實際執(zhí)行中難以分析判斷，具有不可操作性。
投標(biāo)后企業(yè)未中標(biāo)原因不明，給招投標(biāo)暗箱操作留有隱患。由于《招投標(biāo)法》第40條第3款規(guī)定“評標(biāo)委員會成員和參加評標(biāo)的有關(guān)工作人員不得透露對投標(biāo)文件的評審和比較、中標(biāo)候選人的推薦情況以及與評標(biāo)有關(guān)的其他情況?！币虼?，在招標(biāo)文件中往往規(guī)定“不中標(biāo)不解釋”，投標(biāo)人為何未中標(biāo)，原因不明，這樣的規(guī)定就使評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)的執(zhí)行情況缺乏透明度，給業(yè)主或招標(biāo)人明招暗定，暗箱操作留有余地，給投標(biāo)人投訴和維權(quán)設(shè)置了障礙。
現(xiàn)行法律法規(guī)對評標(biāo)專家的約束力弱。主要體現(xiàn)是專家違法違規(guī)行為難以認定，致使對于評標(biāo)專家的監(jiān)督管理困難。
開展和推進工程擔(dān)保的相關(guān)法律法規(guī)缺位。在工程擔(dān)保方面，現(xiàn)行涉及工程擔(dān)保的法律法規(guī)或部門規(guī)章中，擔(dān)保公司介入工程擔(dān)保的地位尚未完全得到確認，法律缺位成為當(dāng)前制約擔(dān)保公司拓展工程擔(dān)保業(yè)務(wù)的主要障礙，等等。
招投標(biāo)執(zhí)法主體不明確。《招投標(biāo)法》雖然規(guī)定了違反法律法規(guī)的法律責(zé)任和處罰辦法，但對于誰去執(zhí)法則沒有明確，導(dǎo)致實際執(zhí)法過程中執(zhí)法主體不明確，執(zhí)法不嚴、違法不究現(xiàn)象時有發(fā)生。這樣做的最終結(jié)果就是無法保障招投標(biāo)各方的利益，特別是作為弱勢群體施工企業(yè)的利益不能得到切實保障。
政府職能改革滯后
政府在招投標(biāo)中集立法、監(jiān)督管理、投資人三種角色為一體，三種角色之間界限不清，致使正常的招投標(biāo)市場秩序無法建立。在政府投資項目施工招標(biāo)投標(biāo)中，政府承擔(dān)著立法、監(jiān)督管理和投資人三種角色，而三種角色之間往往界定不清。我國現(xiàn)有適用于建筑市場管理的法律法規(guī)，對政府投資項目招標(biāo)過程中一些因政府承擔(dān)多重職能而可能出現(xiàn)的問題缺乏法律法規(guī)條文和執(zhí)行細則，導(dǎo)致政府投資項目施工招標(biāo)投標(biāo)過程中“有法難依，執(zhí)法不嚴”的現(xiàn)象時有發(fā)生，影響了整個招標(biāo)投標(biāo)體系的效率。同時政府集“運動員”和“裁判員”于一身的特殊身份使監(jiān)管很難到位。而且，由于現(xiàn)行法律法規(guī)對政府投資項目的投資人主體和項目法人主體沒有明確規(guī)定，在實際操作中，各政府職能部門往往以監(jiān)管主體的身份承擔(dān)投資人的部分權(quán)力和義務(wù)，導(dǎo)致部分政府投資工程出現(xiàn)只有監(jiān)管者沒有投資人的現(xiàn)象，投資效益和工程質(zhì)量難以得到有效保障，政府投資人的權(quán)利得不到有效保護。因此，正常的招投標(biāo)市場秩序難以建立。
招投標(biāo)政府行政監(jiān)管機構(gòu)條塊分割且部門職能交叉，無法形成統(tǒng)一監(jiān)管體系，致使政出多門、監(jiān)管多門，加劇了市場分割、壟斷。從監(jiān)管機構(gòu)的設(shè)置上看，我國目前的行政監(jiān)管模式仍沿襲著計劃經(jīng)濟時代的方式，即按照行業(yè)屬性，按照各系統(tǒng)和地方的行政主管部門分別監(jiān)管。例如土木工程（包括裝修、水電安裝）招標(biāo)投標(biāo)監(jiān)管由建設(shè)行政主管部門負責(zé)，設(shè)備招標(biāo)投標(biāo)監(jiān)管由經(jīng)濟貿(mào)易行政主管部門負責(zé)，專業(yè)工程（水利、通信、民航）的招標(biāo)投標(biāo)監(jiān)管則由各專業(yè)行政部門負責(zé)，如果投資中涉及到政府采購，則還需在接受各行政部門的監(jiān)管的同時，接受政府采購部門的管理。同時項目又分為重點建設(shè)項目和一般建設(shè)項目，重點建設(shè)項目招標(biāo)一般由發(fā)展改革委的重點項目稽查辦公室進行監(jiān)督管理。
現(xiàn)階段，我國正處于社會主義市場經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)軌時期，政府各相關(guān)部門都在銳意改革，創(chuàng)新招投標(biāo)監(jiān)管機制，出臺了許多有助于規(guī)范招投標(biāo)市場機制的制度文件，為推進招投標(biāo)事業(yè)起了重要的作用。但由于在現(xiàn)行體制下，行政監(jiān)管條塊分割、部門職能交叉，致使規(guī)范招投標(biāo)相關(guān)的法律法規(guī)、監(jiān)管、以及信用體系也依據(jù)各部門的權(quán)限和職能的不同而分別建立和形成；招投標(biāo)各行政監(jiān)管部門還往往利用手中職權(quán)對本系統(tǒng)和地方市場準(zhǔn)入設(shè)置各自門檻，對招標(biāo)投標(biāo)設(shè)有各自的程序和實施細則，致使政府工程管理模式不統(tǒng)一，各自為政、職能交叉的情形存在，因此也經(jīng)常出現(xiàn)重復(fù)管理、互相推諉等情況。這樣既浪費行政資源，降低了行政效率，又加大了建設(shè)市場的分割、封鎖和壟斷，而且還使被監(jiān)管人無所適從，加重了各市場主體的負擔(dān)。比如，市場主體各方為了獲得市場準(zhǔn)入資格，就需要取得政府不同主管部門出具的資質(zhì)證明，從業(yè)人員也需要取得各種執(zhí)業(yè)資格證書。調(diào)研中，有的同志就說企業(yè)必須是全能選手以應(yīng)付不同監(jiān)管部門的要求，還有的干脆把這種情形稱作是為了發(fā)展“注冊經(jīng)濟”。
監(jiān)管部門多注重招投標(biāo)程序的合法性監(jiān)管，對評標(biāo)結(jié)果和評標(biāo)后期工作關(guān)注度不夠，致使招投標(biāo)難以達到預(yù)期效果?，F(xiàn)階段對評標(biāo)、開標(biāo)過程的監(jiān)管較嚴且監(jiān)管工作細致，規(guī)定評標(biāo)開標(biāo)必須在裝有門禁系統(tǒng)的有形建筑市場內(nèi)指定的空間內(nèi)進行，而且評標(biāo)開標(biāo)時，除政府行政監(jiān)管部門參加以外，還請來了紀(jì)委、監(jiān)察、審計等部門人員參加并進行監(jiān)管，有的地區(qū)還聘請?zhí)丶s監(jiān)督員參加。但是，盡管參與招投標(biāo)監(jiān)管的部門眾多，監(jiān)管多只注重程序的合法性而不注重監(jiān)管效果，部門間也缺乏協(xié)調(diào)配合，甚至讓其他部門一起參與監(jiān)管的目的也只是為了推卸自己的責(zé)任。評標(biāo)結(jié)束以后，對于評標(biāo)結(jié)果是否合理、工程開工后合同實際履行情況如何等問題關(guān)注不夠，評標(biāo)結(jié)果出來之后，工程建設(shè)才正式開始。監(jiān)管部門若對項目前期審批工作和招投標(biāo)后續(xù)工作監(jiān)管不嚴，那么招投標(biāo)是很難達到預(yù)期效果的。
政府掌握著過多的資源配置權(quán)，市場機制配置資源有限，從而形成權(quán)力尋租。社會主義市場經(jīng)濟體制在我國已經(jīng)初步建立，但政府主導(dǎo)經(jīng)濟增長的狀況沒有根本改觀，政府通過控制國企、市場準(zhǔn)入、項目審批、價格管制、行政壟斷、地區(qū)保護等仍掌握著過多的資源配置權(quán)，致使存在權(quán)力尋租；政府還介入微觀經(jīng)濟活動，既做“運動員”又做“裁判員”，大大削弱了政府對市場活動合規(guī)性監(jiān)管的職能；同時，大量攸關(guān)經(jīng)濟健康發(fā)展秩序的公共服務(wù)又提供不足，存在政府職能缺位。
所以，當(dāng)前工程建設(shè)領(lǐng)域之所以成為商業(yè)賄賂的重災(zāi)區(qū)，很重要的原因就在于，從某種意義上說建筑行業(yè)是一個壟斷性很強的行業(yè)，政府通過權(quán)力壟斷市場資源配置，同時工程建設(shè)又是一個資本大量堆積的領(lǐng)域，每一個項目都有著豐厚的回報；而且，工程建設(shè)行業(yè)存在著明顯的供過于求，買方和賣方之間存在著不平等的交易關(guān)系，一方處于強勢、壟斷地位，而另外一方處于弱勢，根本沒有談判的籌碼，這必然會形成權(quán)力與市場的尋租現(xiàn)象，從而造成公共權(quán)力的腐敗、商業(yè)賄賂盛行。
沒有充分重視和發(fā)揮行業(yè)協(xié)會的作用
行業(yè)協(xié)會是市場經(jīng)濟的重要組成部分，是市場經(jīng)濟按經(jīng)濟規(guī)律健康、正常運轉(zhuǎn)不可或缺的組織形式。改革開放以來，我國建筑施工行業(yè)協(xié)會有了很大發(fā)展，在政府與企業(yè)、政府與市場、企業(yè)與市場、企業(yè)與企業(yè)之間起到了良好的溝通橋梁作用。但是與市場經(jīng)濟發(fā)展的要求、與國際化的要求以及工程建設(shè)領(lǐng)域可持續(xù)發(fā)展要求相比，還存在著相當(dāng)大的差距。
缺乏專門支持和發(fā)展行業(yè)協(xié)會的相關(guān)法律法規(guī)。我國的行業(yè)協(xié)會組織是在計劃經(jīng)濟條件下產(chǎn)生的。我國實行社會主義市場經(jīng)濟體制以來，由于政府職能改革不到位，行業(yè)組織的建設(shè)沒有得到應(yīng)有的重視，致使行業(yè)協(xié)會沒有法律地位和明確的職能定位。到目前為止我國還沒有一部專門針對行業(yè)協(xié)會，以明確其地位、職能和作用的法律法規(guī)。由于沒有現(xiàn)行法規(guī)對行業(yè)協(xié)會與政府、與會員、與其他行業(yè)協(xié)會的關(guān)系進行界定，對行業(yè)協(xié)會組織系統(tǒng)、職能定位、運作模式和管理體制等方面的規(guī)定也是空白，致使行業(yè)協(xié)會的許多工作難以開展。
行業(yè)協(xié)會獨立性不強，制約協(xié)會發(fā)展。行業(yè)協(xié)會本就與政府有著千絲萬縷的關(guān)系，大部分行業(yè)協(xié)會是伴隨政府機構(gòu)改革自上而下推動建立起來的，協(xié)會的領(lǐng)導(dǎo)也多是由政府主管部門推薦或認定。因此，許多行業(yè)協(xié)會仍沿用計劃經(jīng)濟的觀念指導(dǎo)工作，從工作方式、人事、經(jīng)費上仍帶有政府行政管理的色彩，獨立能力也不強；工作機制、用人機制也受到很大的影響，同時協(xié)會的經(jīng)費非常有限，《民政部、財政部關(guān)于社會團體收取會費的通知》對協(xié)會收取經(jīng)費做出了明確的限定，這些因素使得行業(yè)協(xié)會在市場經(jīng)濟運行中本應(yīng)發(fā)揮的作用大打折扣。
信用體系建設(shè)不完善
建設(shè)信用體系相關(guān)法律法規(guī)欠缺，制約信用體系建設(shè)進程。我國目前還未建立起與社會主義市場經(jīng)濟體制相適應(yīng)的信用體系，缺乏有效約束信用缺失行為的完善的法律法規(guī)制度，使得信用缺失行為和投機行為有機可乘。改革開放以來，為適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟體制的建立，我國制定了一系列法律、法規(guī)，對企業(yè)信用體系建設(shè)發(fā)揮了很好的作用。但由于我國市場經(jīng)濟體制在逐步建立和不斷完善中，因此在這個漸進的過程中就會不斷出現(xiàn)一些新的問題，現(xiàn)行的法律、法規(guī)就需要完善和修改，而且還需要制定關(guān)于信用體系建設(shè)的新的法律、法規(guī)，以修改、補充、完善原有的法律、法規(guī)，特別是加大對信用的監(jiān)督管理，強化對信用缺失的懲處范圍和手段。但就總體而言我國的信用法制建設(shè)還處于探索階段，還沒有一套規(guī)范的、完整的企業(yè)信用建設(shè)的法律法規(guī)體系。
信用體系建設(shè)缺乏統(tǒng)一規(guī)劃、協(xié)調(diào)和執(zhí)行機構(gòu)。
信用體系建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)各異，信用信息分割。當(dāng)前信用體系的建設(shè)和管理大多處于各自為政狀態(tài)，缺乏統(tǒng)一的征信機構(gòu)，信用評價分散且規(guī)范性差、隨意性大。政府部門、金融部門、行業(yè)協(xié)會、研究機構(gòu)都在做企業(yè)信用方面的評價和發(fā)放證書和牌匾，缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。這種情形，一方面使企業(yè)無所適從，不知所措；另一方面也使社會公眾無所適從、眼花繚亂。同時，各政府部門基于安全和部門利益等方面的考慮，對自己所擁有的信用信息采取壟斷式保護，使得信用信息無法實現(xiàn)公開，信用信息不能共享。
因此，盡管當(dāng)前各部門各地區(qū)都認識到了信用體系的重要性，并紛紛開始建立信用體系，但由于職能和權(quán)限以及部門利益的考慮等等原因，目前建立起來的信用體系標(biāo)準(zhǔn)各異，信用信息不公開、也不能共享，造成信用資源浪費和信用信息不全面也不準(zhǔn)確，制約著社會信用體系的建設(shè)進程。
缺乏統(tǒng)一的企業(yè)信用執(zhí)法協(xié)調(diào)機構(gòu)。信用體系的建設(shè)會牽扯到行業(yè)主管部門和地方政府主管部門，以及銀行、證券、保險、經(jīng)貿(mào)、公安、工商、質(zhì)檢、環(huán)保、衛(wèi)生等多個部門，難免會出現(xiàn)重復(fù)執(zhí)法和執(zhí)法不到位的情況。法律法規(guī)制度的不健全、監(jiān)管不到位、執(zhí)法不嚴，使社會經(jīng)濟主體的經(jīng)濟行為缺乏剛性約束，守信成本高，失信成本低且利潤巨大，造成一些企業(yè)違約不講信用的收益遠比付出的代價大，導(dǎo)致守信的市場主體被迫退出市場或者主動放棄守信原則。
采用最低價中標(biāo)法前提條件不足
最低價中標(biāo)法的應(yīng)用是以完善的市場機制為前提條件，而在我國當(dāng)前并不完全具備。主要體現(xiàn)在：現(xiàn)行標(biāo)底不能客觀反映市場價格。目前，我國各個行業(yè)領(lǐng)域工程建設(shè)招標(biāo)投標(biāo)時，一般是先由招標(biāo)人預(yù)先編制出一個工程造價作為標(biāo)底，然后根據(jù)這個標(biāo)底決定誰入圍和作為專家打分的主要依據(jù)，得分高者中標(biāo)。這種招標(biāo)投標(biāo)機制可以有效控制投資，防止施工方漫天報價。但是現(xiàn)標(biāo)底是建設(shè)單位或招標(biāo)代理機構(gòu)按照工程設(shè)計圖紙，依據(jù)國家有關(guān)工程定額和取費標(biāo)準(zhǔn)及有關(guān)信息價格計算出的投資總額，帶有濃厚的“政府定價”和計劃經(jīng)濟色彩，不能客觀反映市場價格。比如調(diào)研中了解到，根據(jù)國家有關(guān)工程定額和取費標(biāo)準(zhǔn)，人工費定額為每人每天25元左右，但實際上現(xiàn)市場價格壯工（僅提供勞力）為每人每天50元左右，技術(shù)工人大約在60～120元之間，差額巨大。
缺乏必要的經(jīng)濟制約手段和保障措施。建設(shè)工程是一項風(fēng)險性事業(yè)，不確定因素貫穿項目壽命周期的始終，所以建立以工程保險和工程擔(dān)保為框架的風(fēng)險管理制度來規(guī)避工程風(fēng)險是國際上通行的做法，是配套實施最低價中標(biāo)法的重要保障措施。但是我國現(xiàn)階段，工程保險制度和工程擔(dān)保才剛剛開始，尚未建立完善的工程保險和工程擔(dān)保的法律法規(guī)及相應(yīng)配套措施，而且保險方面當(dāng)前只是開展了建筑職工養(yǎng)老保險、工傷保險等很少的幾個險種，缺少對工程質(zhì)量、保修方面的保險，以及工程監(jiān)理和其他工程咨詢機構(gòu)人員的職業(yè)責(zé)任險等險種的開展。工程擔(dān)保方面，雖開展了履約擔(dān)保和業(yè)主支付擔(dān)保，但由于業(yè)主的強勢地位，一般情況下業(yè)主只要求施工企業(yè)提供履約擔(dān)保而不對等提供支付擔(dān)保。
產(chǎn)權(quán)不清晰致使投標(biāo)人報價不理性。國有建筑施工企業(yè)仍是建筑施工行業(yè)的重要力量，由于其產(chǎn)權(quán)不清晰，使得投標(biāo)的約束機制弱化，投標(biāo)人不計成本，盲目降價，進行不理性投標(biāo)。
來源:《施工企業(yè)管理》
法律法規(guī)體系不完善，執(zhí)行不到位
多頭立法、條塊分割，下位法與上位法不一致甚至沖突，降低了法律的約束效力。我國招標(biāo)投標(biāo)相關(guān)的法律法規(guī)、規(guī)章以及管理辦法等規(guī)范性制度文件，分別由全國人民代表大會、國家相關(guān)部委、地方人大及政府各級行政主管部門來制定，由于各自角度和立場不同，同時受部門利益影響，造成實際上的多頭立法、條塊分割、部門壟斷，甚至發(fā)生下位法與上位法沖突和抵觸問題，部分部委和地方的招標(biāo)投標(biāo)文件與上位法《招投標(biāo)法》相沖突，降低了法律的約束力。
法律法規(guī)執(zhí)行不到位。現(xiàn)行涉及規(guī)范招投標(biāo)活動的法律法規(guī)除了《招標(biāo)投標(biāo)法》和一些部門規(guī)章、管理辦法等外，還有《中華民共和國行政許可法》《中華人民共和國建筑法》《中華人民共和國合同法》《中華人民共和國擔(dān)保法》《中華人民共和國安全生產(chǎn)法》《反不正當(dāng)競爭法》，以及《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》《建設(shè)項目環(huán)境保護管理條例》《建設(shè)工程勘察設(shè)計管理條例》《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》，等等。大量的法律法規(guī)的制定和實施涉及了不同的執(zhí)法主體和監(jiān)管主體，并調(diào)整著不同的事項，共同對招投標(biāo)活動進行規(guī)范，而實際情況是各方缺乏協(xié)調(diào)配合，致使執(zhí)行不到位。
法律法規(guī)文件尚不完善。目前我國還處在市場經(jīng)濟體系框架剛剛建立階段，建筑工程招投標(biāo)依據(jù)的法律法規(guī)內(nèi)容尚存在不完善的地方，主要體現(xiàn)在兩個方面，一方面是法律法規(guī)內(nèi)容缺乏，需要補充；另一方面是隨著經(jīng)濟的快速發(fā)展，原有的法律法規(guī)不適應(yīng)新的經(jīng)濟發(fā)展環(huán)境，需要修改和完善。
招標(biāo)時間缺乏彈性?！墩型稑?biāo)法》明確規(guī)定“依法必須進行招標(biāo)的項目，自招標(biāo)文件開始發(fā)出之日起至投標(biāo)人提交投標(biāo)文件截止之日止，最短不得少于20日”。由于這條規(guī)定彈性空間小，沒有充分考慮招標(biāo)項目的規(guī)模大小和復(fù)雜性，因此在實際執(zhí)行中就可能會出現(xiàn)小項目招標(biāo)時間太長的問題。
“成本價”概念模糊?！墩型稑?biāo)法》規(guī)定“投標(biāo)價格低于成本價的除外”，但由于法律規(guī)定的“低于成本”中的這個“成本”由誰來確定并沒有明確，“成本”是企業(yè)個別成本還是社會平均成本也沒有明確，因此對于投標(biāo)報價是否“低于成本價”的問題，實際執(zhí)行中難以分析判斷，具有不可操作性。
投標(biāo)后企業(yè)未中標(biāo)原因不明，給招投標(biāo)暗箱操作留有隱患。由于《招投標(biāo)法》第40條第3款規(guī)定“評標(biāo)委員會成員和參加評標(biāo)的有關(guān)工作人員不得透露對投標(biāo)文件的評審和比較、中標(biāo)候選人的推薦情況以及與評標(biāo)有關(guān)的其他情況?！币虼?，在招標(biāo)文件中往往規(guī)定“不中標(biāo)不解釋”，投標(biāo)人為何未中標(biāo)，原因不明，這樣的規(guī)定就使評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)的執(zhí)行情況缺乏透明度，給業(yè)主或招標(biāo)人明招暗定，暗箱操作留有余地，給投標(biāo)人投訴和維權(quán)設(shè)置了障礙。
現(xiàn)行法律法規(guī)對評標(biāo)專家的約束力弱。主要體現(xiàn)是專家違法違規(guī)行為難以認定，致使對于評標(biāo)專家的監(jiān)督管理困難。
開展和推進工程擔(dān)保的相關(guān)法律法規(guī)缺位。在工程擔(dān)保方面，現(xiàn)行涉及工程擔(dān)保的法律法規(guī)或部門規(guī)章中，擔(dān)保公司介入工程擔(dān)保的地位尚未完全得到確認，法律缺位成為當(dāng)前制約擔(dān)保公司拓展工程擔(dān)保業(yè)務(wù)的主要障礙，等等。
招投標(biāo)執(zhí)法主體不明確。《招投標(biāo)法》雖然規(guī)定了違反法律法規(guī)的法律責(zé)任和處罰辦法，但對于誰去執(zhí)法則沒有明確，導(dǎo)致實際執(zhí)法過程中執(zhí)法主體不明確，執(zhí)法不嚴、違法不究現(xiàn)象時有發(fā)生。這樣做的最終結(jié)果就是無法保障招投標(biāo)各方的利益，特別是作為弱勢群體施工企業(yè)的利益不能得到切實保障。
政府職能改革滯后
政府在招投標(biāo)中集立法、監(jiān)督管理、投資人三種角色為一體，三種角色之間界限不清，致使正常的招投標(biāo)市場秩序無法建立。在政府投資項目施工招標(biāo)投標(biāo)中，政府承擔(dān)著立法、監(jiān)督管理和投資人三種角色，而三種角色之間往往界定不清。我國現(xiàn)有適用于建筑市場管理的法律法規(guī)，對政府投資項目招標(biāo)過程中一些因政府承擔(dān)多重職能而可能出現(xiàn)的問題缺乏法律法規(guī)條文和執(zhí)行細則，導(dǎo)致政府投資項目施工招標(biāo)投標(biāo)過程中“有法難依，執(zhí)法不嚴”的現(xiàn)象時有發(fā)生，影響了整個招標(biāo)投標(biāo)體系的效率。同時政府集“運動員”和“裁判員”于一身的特殊身份使監(jiān)管很難到位。而且，由于現(xiàn)行法律法規(guī)對政府投資項目的投資人主體和項目法人主體沒有明確規(guī)定，在實際操作中，各政府職能部門往往以監(jiān)管主體的身份承擔(dān)投資人的部分權(quán)力和義務(wù)，導(dǎo)致部分政府投資工程出現(xiàn)只有監(jiān)管者沒有投資人的現(xiàn)象，投資效益和工程質(zhì)量難以得到有效保障，政府投資人的權(quán)利得不到有效保護。因此，正常的招投標(biāo)市場秩序難以建立。
招投標(biāo)政府行政監(jiān)管機構(gòu)條塊分割且部門職能交叉，無法形成統(tǒng)一監(jiān)管體系，致使政出多門、監(jiān)管多門，加劇了市場分割、壟斷。從監(jiān)管機構(gòu)的設(shè)置上看，我國目前的行政監(jiān)管模式仍沿襲著計劃經(jīng)濟時代的方式，即按照行業(yè)屬性，按照各系統(tǒng)和地方的行政主管部門分別監(jiān)管。例如土木工程（包括裝修、水電安裝）招標(biāo)投標(biāo)監(jiān)管由建設(shè)行政主管部門負責(zé)，設(shè)備招標(biāo)投標(biāo)監(jiān)管由經(jīng)濟貿(mào)易行政主管部門負責(zé)，專業(yè)工程（水利、通信、民航）的招標(biāo)投標(biāo)監(jiān)管則由各專業(yè)行政部門負責(zé)，如果投資中涉及到政府采購，則還需在接受各行政部門的監(jiān)管的同時，接受政府采購部門的管理。同時項目又分為重點建設(shè)項目和一般建設(shè)項目，重點建設(shè)項目招標(biāo)一般由發(fā)展改革委的重點項目稽查辦公室進行監(jiān)督管理。
現(xiàn)階段，我國正處于社會主義市場經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)軌時期，政府各相關(guān)部門都在銳意改革，創(chuàng)新招投標(biāo)監(jiān)管機制，出臺了許多有助于規(guī)范招投標(biāo)市場機制的制度文件，為推進招投標(biāo)事業(yè)起了重要的作用。但由于在現(xiàn)行體制下，行政監(jiān)管條塊分割、部門職能交叉，致使規(guī)范招投標(biāo)相關(guān)的法律法規(guī)、監(jiān)管、以及信用體系也依據(jù)各部門的權(quán)限和職能的不同而分別建立和形成；招投標(biāo)各行政監(jiān)管部門還往往利用手中職權(quán)對本系統(tǒng)和地方市場準(zhǔn)入設(shè)置各自門檻，對招標(biāo)投標(biāo)設(shè)有各自的程序和實施細則，致使政府工程管理模式不統(tǒng)一，各自為政、職能交叉的情形存在，因此也經(jīng)常出現(xiàn)重復(fù)管理、互相推諉等情況。這樣既浪費行政資源，降低了行政效率，又加大了建設(shè)市場的分割、封鎖和壟斷，而且還使被監(jiān)管人無所適從，加重了各市場主體的負擔(dān)。比如，市場主體各方為了獲得市場準(zhǔn)入資格，就需要取得政府不同主管部門出具的資質(zhì)證明，從業(yè)人員也需要取得各種執(zhí)業(yè)資格證書。調(diào)研中，有的同志就說企業(yè)必須是全能選手以應(yīng)付不同監(jiān)管部門的要求，還有的干脆把這種情形稱作是為了發(fā)展“注冊經(jīng)濟”。
監(jiān)管部門多注重招投標(biāo)程序的合法性監(jiān)管，對評標(biāo)結(jié)果和評標(biāo)后期工作關(guān)注度不夠，致使招投標(biāo)難以達到預(yù)期效果?，F(xiàn)階段對評標(biāo)、開標(biāo)過程的監(jiān)管較嚴且監(jiān)管工作細致，規(guī)定評標(biāo)開標(biāo)必須在裝有門禁系統(tǒng)的有形建筑市場內(nèi)指定的空間內(nèi)進行，而且評標(biāo)開標(biāo)時，除政府行政監(jiān)管部門參加以外，還請來了紀(jì)委、監(jiān)察、審計等部門人員參加并進行監(jiān)管，有的地區(qū)還聘請?zhí)丶s監(jiān)督員參加。但是，盡管參與招投標(biāo)監(jiān)管的部門眾多，監(jiān)管多只注重程序的合法性而不注重監(jiān)管效果，部門間也缺乏協(xié)調(diào)配合，甚至讓其他部門一起參與監(jiān)管的目的也只是為了推卸自己的責(zé)任。評標(biāo)結(jié)束以后，對于評標(biāo)結(jié)果是否合理、工程開工后合同實際履行情況如何等問題關(guān)注不夠，評標(biāo)結(jié)果出來之后，工程建設(shè)才正式開始。監(jiān)管部門若對項目前期審批工作和招投標(biāo)后續(xù)工作監(jiān)管不嚴，那么招投標(biāo)是很難達到預(yù)期效果的。
政府掌握著過多的資源配置權(quán)，市場機制配置資源有限，從而形成權(quán)力尋租。社會主義市場經(jīng)濟體制在我國已經(jīng)初步建立，但政府主導(dǎo)經(jīng)濟增長的狀況沒有根本改觀，政府通過控制國企、市場準(zhǔn)入、項目審批、價格管制、行政壟斷、地區(qū)保護等仍掌握著過多的資源配置權(quán)，致使存在權(quán)力尋租；政府還介入微觀經(jīng)濟活動，既做“運動員”又做“裁判員”，大大削弱了政府對市場活動合規(guī)性監(jiān)管的職能；同時，大量攸關(guān)經(jīng)濟健康發(fā)展秩序的公共服務(wù)又提供不足，存在政府職能缺位。
所以，當(dāng)前工程建設(shè)領(lǐng)域之所以成為商業(yè)賄賂的重災(zāi)區(qū)，很重要的原因就在于，從某種意義上說建筑行業(yè)是一個壟斷性很強的行業(yè)，政府通過權(quán)力壟斷市場資源配置，同時工程建設(shè)又是一個資本大量堆積的領(lǐng)域，每一個項目都有著豐厚的回報；而且，工程建設(shè)行業(yè)存在著明顯的供過于求，買方和賣方之間存在著不平等的交易關(guān)系，一方處于強勢、壟斷地位，而另外一方處于弱勢，根本沒有談判的籌碼，這必然會形成權(quán)力與市場的尋租現(xiàn)象，從而造成公共權(quán)力的腐敗、商業(yè)賄賂盛行。
沒有充分重視和發(fā)揮行業(yè)協(xié)會的作用
行業(yè)協(xié)會是市場經(jīng)濟的重要組成部分，是市場經(jīng)濟按經(jīng)濟規(guī)律健康、正常運轉(zhuǎn)不可或缺的組織形式。改革開放以來，我國建筑施工行業(yè)協(xié)會有了很大發(fā)展，在政府與企業(yè)、政府與市場、企業(yè)與市場、企業(yè)與企業(yè)之間起到了良好的溝通橋梁作用。但是與市場經(jīng)濟發(fā)展的要求、與國際化的要求以及工程建設(shè)領(lǐng)域可持續(xù)發(fā)展要求相比，還存在著相當(dāng)大的差距。
缺乏專門支持和發(fā)展行業(yè)協(xié)會的相關(guān)法律法規(guī)。我國的行業(yè)協(xié)會組織是在計劃經(jīng)濟條件下產(chǎn)生的。我國實行社會主義市場經(jīng)濟體制以來，由于政府職能改革不到位，行業(yè)組織的建設(shè)沒有得到應(yīng)有的重視，致使行業(yè)協(xié)會沒有法律地位和明確的職能定位。到目前為止我國還沒有一部專門針對行業(yè)協(xié)會，以明確其地位、職能和作用的法律法規(guī)。由于沒有現(xiàn)行法規(guī)對行業(yè)協(xié)會與政府、與會員、與其他行業(yè)協(xié)會的關(guān)系進行界定，對行業(yè)協(xié)會組織系統(tǒng)、職能定位、運作模式和管理體制等方面的規(guī)定也是空白，致使行業(yè)協(xié)會的許多工作難以開展。
行業(yè)協(xié)會獨立性不強，制約協(xié)會發(fā)展。行業(yè)協(xié)會本就與政府有著千絲萬縷的關(guān)系，大部分行業(yè)協(xié)會是伴隨政府機構(gòu)改革自上而下推動建立起來的，協(xié)會的領(lǐng)導(dǎo)也多是由政府主管部門推薦或認定。因此，許多行業(yè)協(xié)會仍沿用計劃經(jīng)濟的觀念指導(dǎo)工作，從工作方式、人事、經(jīng)費上仍帶有政府行政管理的色彩，獨立能力也不強；工作機制、用人機制也受到很大的影響，同時協(xié)會的經(jīng)費非常有限，《民政部、財政部關(guān)于社會團體收取會費的通知》對協(xié)會收取經(jīng)費做出了明確的限定，這些因素使得行業(yè)協(xié)會在市場經(jīng)濟運行中本應(yīng)發(fā)揮的作用大打折扣。
信用體系建設(shè)不完善
建設(shè)信用體系相關(guān)法律法規(guī)欠缺，制約信用體系建設(shè)進程。我國目前還未建立起與社會主義市場經(jīng)濟體制相適應(yīng)的信用體系，缺乏有效約束信用缺失行為的完善的法律法規(guī)制度，使得信用缺失行為和投機行為有機可乘。改革開放以來，為適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟體制的建立，我國制定了一系列法律、法規(guī)，對企業(yè)信用體系建設(shè)發(fā)揮了很好的作用。但由于我國市場經(jīng)濟體制在逐步建立和不斷完善中，因此在這個漸進的過程中就會不斷出現(xiàn)一些新的問題，現(xiàn)行的法律、法規(guī)就需要完善和修改，而且還需要制定關(guān)于信用體系建設(shè)的新的法律、法規(guī)，以修改、補充、完善原有的法律、法規(guī)，特別是加大對信用的監(jiān)督管理，強化對信用缺失的懲處范圍和手段。但就總體而言我國的信用法制建設(shè)還處于探索階段，還沒有一套規(guī)范的、完整的企業(yè)信用建設(shè)的法律法規(guī)體系。
信用體系建設(shè)缺乏統(tǒng)一規(guī)劃、協(xié)調(diào)和執(zhí)行機構(gòu)。
信用體系建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)各異，信用信息分割。當(dāng)前信用體系的建設(shè)和管理大多處于各自為政狀態(tài)，缺乏統(tǒng)一的征信機構(gòu)，信用評價分散且規(guī)范性差、隨意性大。政府部門、金融部門、行業(yè)協(xié)會、研究機構(gòu)都在做企業(yè)信用方面的評價和發(fā)放證書和牌匾，缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。這種情形，一方面使企業(yè)無所適從，不知所措；另一方面也使社會公眾無所適從、眼花繚亂。同時，各政府部門基于安全和部門利益等方面的考慮，對自己所擁有的信用信息采取壟斷式保護，使得信用信息無法實現(xiàn)公開，信用信息不能共享。
因此，盡管當(dāng)前各部門各地區(qū)都認識到了信用體系的重要性，并紛紛開始建立信用體系，但由于職能和權(quán)限以及部門利益的考慮等等原因，目前建立起來的信用體系標(biāo)準(zhǔn)各異，信用信息不公開、也不能共享，造成信用資源浪費和信用信息不全面也不準(zhǔn)確，制約著社會信用體系的建設(shè)進程。
缺乏統(tǒng)一的企業(yè)信用執(zhí)法協(xié)調(diào)機構(gòu)。信用體系的建設(shè)會牽扯到行業(yè)主管部門和地方政府主管部門，以及銀行、證券、保險、經(jīng)貿(mào)、公安、工商、質(zhì)檢、環(huán)保、衛(wèi)生等多個部門，難免會出現(xiàn)重復(fù)執(zhí)法和執(zhí)法不到位的情況。法律法規(guī)制度的不健全、監(jiān)管不到位、執(zhí)法不嚴，使社會經(jīng)濟主體的經(jīng)濟行為缺乏剛性約束，守信成本高，失信成本低且利潤巨大，造成一些企業(yè)違約不講信用的收益遠比付出的代價大，導(dǎo)致守信的市場主體被迫退出市場或者主動放棄守信原則。
采用最低價中標(biāo)法前提條件不足
最低價中標(biāo)法的應(yīng)用是以完善的市場機制為前提條件，而在我國當(dāng)前并不完全具備。主要體現(xiàn)在：現(xiàn)行標(biāo)底不能客觀反映市場價格。目前，我國各個行業(yè)領(lǐng)域工程建設(shè)招標(biāo)投標(biāo)時，一般是先由招標(biāo)人預(yù)先編制出一個工程造價作為標(biāo)底，然后根據(jù)這個標(biāo)底決定誰入圍和作為專家打分的主要依據(jù)，得分高者中標(biāo)。這種招標(biāo)投標(biāo)機制可以有效控制投資，防止施工方漫天報價。但是現(xiàn)標(biāo)底是建設(shè)單位或招標(biāo)代理機構(gòu)按照工程設(shè)計圖紙，依據(jù)國家有關(guān)工程定額和取費標(biāo)準(zhǔn)及有關(guān)信息價格計算出的投資總額，帶有濃厚的“政府定價”和計劃經(jīng)濟色彩，不能客觀反映市場價格。比如調(diào)研中了解到，根據(jù)國家有關(guān)工程定額和取費標(biāo)準(zhǔn)，人工費定額為每人每天25元左右，但實際上現(xiàn)市場價格壯工（僅提供勞力）為每人每天50元左右，技術(shù)工人大約在60～120元之間，差額巨大。
缺乏必要的經(jīng)濟制約手段和保障措施。建設(shè)工程是一項風(fēng)險性事業(yè)，不確定因素貫穿項目壽命周期的始終，所以建立以工程保險和工程擔(dān)保為框架的風(fēng)險管理制度來規(guī)避工程風(fēng)險是國際上通行的做法，是配套實施最低價中標(biāo)法的重要保障措施。但是我國現(xiàn)階段，工程保險制度和工程擔(dān)保才剛剛開始，尚未建立完善的工程保險和工程擔(dān)保的法律法規(guī)及相應(yīng)配套措施，而且保險方面當(dāng)前只是開展了建筑職工養(yǎng)老保險、工傷保險等很少的幾個險種，缺少對工程質(zhì)量、保修方面的保險，以及工程監(jiān)理和其他工程咨詢機構(gòu)人員的職業(yè)責(zé)任險等險種的開展。工程擔(dān)保方面，雖開展了履約擔(dān)保和業(yè)主支付擔(dān)保，但由于業(yè)主的強勢地位，一般情況下業(yè)主只要求施工企業(yè)提供履約擔(dān)保而不對等提供支付擔(dān)保。
產(chǎn)權(quán)不清晰致使投標(biāo)人報價不理性。國有建筑施工企業(yè)仍是建筑施工行業(yè)的重要力量，由于其產(chǎn)權(quán)不清晰，使得投標(biāo)的約束機制弱化，投標(biāo)人不計成本，盲目降價，進行不理性投標(biāo)。
來源:《施工企業(yè)管理》
