建設(shè)工程招投標(biāo)中掛靠、轉(zhuǎn)包和違法分包現(xiàn)象分析及對策
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發(fā)布日期：2011年09月28日
近年來，隨著《招標(biāo)投標(biāo)法》的深入貫徹落實，招標(biāo)人和中標(biāo)人的行為得到了很大的規(guī)范，從源頭上預(yù)防腐敗、保證工程質(zhì)量取得了明顯的效果。但出借資質(zhì)投標(biāo)和中標(biāo)工程的轉(zhuǎn)包與違法分包行為卻屢禁不止，社會影響極壞。對此，我們進(jìn)行了細(xì)致的調(diào)查研究，對其表現(xiàn)形式及其成因進(jìn)行分析，并提出相應(yīng)防治對策。
一、掛靠、轉(zhuǎn)包和違法分包現(xiàn)象分析
（一）掛靠。掛靠實際上就是借用或買賣資質(zhì)。既包括沒有資質(zhì)的個人、單位向有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)借用資質(zhì)，又包括低資質(zhì)的建筑施工企業(yè)向高資質(zhì)的建筑施工企業(yè)借用資質(zhì)以求與建設(shè)項目要求相適應(yīng)，這種行為在法律上被稱為“掛靠”。“掛靠”一般具有以下幾個特點：1、掛靠人沒有從事建筑活動的主體資格，或者雖有從事建筑活動的資格，但不具備與建設(shè)項目的要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級；2、被掛靠的施工企業(yè)具有與建設(shè)項目的要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級證書，但往往缺乏承攬該工程項目的手段和能力；3、掛靠人向被掛靠的施工企業(yè)交納一定數(shù)額的“管理費”，被掛靠的施工企業(yè)收取“管理費”后以自己名義對外訂立合同以及辦理有關(guān)手續(xù)，但不對實際施工活動實施管理，或者所謂“管理”也僅僅停留在形式上，并不承擔(dān)技術(shù)、質(zhì)量等實質(zhì)責(zé)任。4、投標(biāo)人借用或買賣資質(zhì)進(jìn)行投標(biāo)，是為了在招投標(biāo)過程中進(jìn)行更好的圍標(biāo)，或為了增大圍標(biāo)成功的概率。
（二）轉(zhuǎn)包。轉(zhuǎn)包是指承包人將所承包工程完全轉(zhuǎn)手給他人承包的行為。轉(zhuǎn)包有以下兩種表現(xiàn)形式：第一種是承包人將全部建設(shè)工程全部轉(zhuǎn)包給一個人；第二種是承包人將全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給多人。這兩種行為只有形式的不同，并無實質(zhì)的區(qū)別。因此，只要承包人承接工程后存在對所接工程不派出項目管理班子、不進(jìn)行質(zhì)量、安全、進(jìn)度管理、不依照合同約定承包義務(wù)的行為，無論其直接將工程全部轉(zhuǎn)包他人，還是以分包名義將工程肢解后分別轉(zhuǎn)包他人，也無論是否經(jīng)發(fā)包人同意或認(rèn)可，這種行為都將被認(rèn)定為轉(zhuǎn)包行為。
（三）違法分包?！斑`法分包”主要指以下行為：1、總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位；2、建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分工程交由其他單位完成；3、施工總承包單位將建設(shè)工程的主體結(jié)構(gòu)的工程分包給其他單位；4、分包單位將其承包的工程再行分包。
二、存在的原因
當(dāng)前，在招投標(biāo)活動中掛靠、轉(zhuǎn)包和違法分包現(xiàn)象比較突出，嚴(yán)重影響公開、公平、公正的市場環(huán)境，而且往往涉及商業(yè)賄賂，助長腐敗現(xiàn)象的蔓延，危害性很大。盡管其表現(xiàn)形式多種多樣，究其成因，不外乎如下幾個方面：
（一）利益驅(qū)使，行業(yè)競爭激烈?，F(xiàn)階段我國建筑市場呈現(xiàn)出供大于求的形勢，進(jìn)入建筑市場門檻低，行業(yè)利潤率較高。如全縣目前備案企業(yè)共有90家，其中本地企業(yè)12家，70%為三級企業(yè)，而去年的工程招標(biāo)額為10個多億元，平均每家企業(yè)近千萬元。吸引社會上一些無資質(zhì)人員、低資質(zhì)的企業(yè)蠢蠢欲動。因為自身實力不強，無法單憑自己實力參與競爭，往往外借資質(zhì)或結(jié)成聯(lián)盟進(jìn)行投標(biāo)。還成就了個別企業(yè)以出借資質(zhì)為主要收入來源，成了專門投標(biāo)的“皮包公司”。之所以圍標(biāo)串標(biāo)現(xiàn)象嚴(yán)重，都是因為掛靠造成的。使得只要能參與投標(biāo)就有利可圖，招投標(biāo)市場上應(yīng)運而生了一批靠借取資質(zhì)或多方掛靠，專門從事投標(biāo)而不求中標(biāo)只求陪標(biāo)謀利為目的的投標(biāo)專業(yè)戶，和反復(fù)固定用來投標(biāo)的投標(biāo)項目經(jīng)理?！叭缙湔嬲袠?biāo)招來一個假中標(biāo)人，不如假招標(biāo)招一個信譽好有實力的真中標(biāo)人”值得深思。
（二）市場監(jiān)管機(jī)制不健全。一是監(jiān)管合力尚未真正形成。對于工程建設(shè)招投標(biāo)市場的行政監(jiān)督，許多職能部門都負(fù)有相關(guān)職責(zé)，但對于各相關(guān)部門之間的長效溝通、協(xié)調(diào)機(jī)制還沒有建立形成，信息閉塞、各自為政，無法及時解決、應(yīng)對許多新情況、新問題。二是標(biāo)后監(jiān)管不力。存在重程序輕管理現(xiàn)象，只注重招投標(biāo)工作過程監(jiān)督，對中標(biāo)后的工作疏于管理，尤其對施工合同的履行管理缺位，存在虎頭蛇尾現(xiàn)象。投標(biāo)人之所以敢進(jìn)行圍標(biāo)、串標(biāo)，其中一個重要原因就是中標(biāo)后，招標(biāo)人、監(jiān)理單位和主管部門對現(xiàn)場的管理力度不夠，對中標(biāo)人投標(biāo)時的承諾和合同約定缺乏跟蹤監(jiān)督，對中標(biāo)后擅自更換項目部主要人員、轉(zhuǎn)包和違法分包的行為查處不力。
（三）市場主體操作不規(guī)范。作為建筑市場的主要參與方，總承包商的信用缺失是導(dǎo)致違法掛靠分包、轉(zhuǎn)包等現(xiàn)象的主體原因?？偝邪虥]有履行合同所規(guī)定的各項義務(wù)，沒有兌現(xiàn)在合同中對業(yè)主的承諾，將履行合同的義務(wù)轉(zhuǎn)移給第三方，并且可能是低資質(zhì)或無資質(zhì)的承包商，自己并不管理項目，而只是通過收取管理費或者轉(zhuǎn)包壓價獲得經(jīng)濟(jì)利益。與總承包企業(yè)信用缺失相比，業(yè)主單位的信用缺失對建筑市場的影響更大更廣。業(yè)主由于“關(guān)系”或者出于某種利益的考慮，可能會規(guī)避公開招標(biāo)或虛假招標(biāo)，而將工程指定發(fā)包給無資質(zhì)或低資質(zhì)企業(yè)或指使中標(biāo)單位將工程轉(zhuǎn)包或部分分包給無資質(zhì)或低資質(zhì)企業(yè)，并且直接向內(nèi)定分包方支付工程款，默許分包方不服從總承包商的管理協(xié)調(diào)，從而使掛靠、轉(zhuǎn)包和違法分包成為既定事實。
（四）執(zhí)法不嚴(yán)、懲處不力。由于掛靠、轉(zhuǎn)包和違法分包等行為存在隱蔽性，給執(zhí)法監(jiān)督帶來一定難度，即使查實了有關(guān)違法違規(guī)行為，一些主管部門在處罰時，因考慮到企業(yè)的生存和發(fā)展，特別是涉及地方骨干企業(yè)時，往往違規(guī)違紀(jì)行為查處力度不夠，無震懾作用。因此，在目前有關(guān)部門對招投標(biāo)市場違規(guī)違法行為執(zhí)法不嚴(yán)、懲處不力的環(huán)境下，一些市場主體受經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)動，考慮到違規(guī)違法行為所付出的成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于所獲得的收益，就以中標(biāo)為目的不擇手段地進(jìn)行掛靠、轉(zhuǎn)包和違法分包等行為。在項目建設(shè)中，又依仗項目要趕工程，留下半拉子工程，迫使項目業(yè)主和管理部門進(jìn)退兩難，作出妥協(xié)和讓步，致使施工合同無法兌現(xiàn)，既成事實?！罢械氖且煌獾卮笃髽I(yè)，建的卻是本地人”。企業(yè)的投標(biāo)工程與其信用狀況沒有掛鉤，這是導(dǎo)致招投標(biāo)行業(yè)缺乏講誠信的氛圍最直接原因，失信的企業(yè)受不到懲罰，誠信企業(yè)受不到獎勵。
三、蘄春在治理投標(biāo)工作中掛靠、轉(zhuǎn)包和違法分包的一些做法
面對現(xiàn)實情況，我們積極采取有效措施，從完善制度、創(chuàng)新辦法、轉(zhuǎn)變思想三方面著手，疏堵結(jié)合整頓和規(guī)范招投標(biāo)市場秩序，營造健康有序的市場環(huán)境。
（一）加強建章立制工作，完善管理制度。一是以縣政府辦名義印發(fā)《蘄春縣招標(biāo)投標(biāo)管理補充規(guī)定》，出臺了《整頓規(guī)范招投標(biāo)市場十七條措施》、《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范招投標(biāo)工作的若干規(guī)定》、《關(guān)于建立投標(biāo)保證金制度的通知》，以及《蘄春縣招投標(biāo)市場誠信管理實施辦法的通知》、《蘄春縣工程施工招標(biāo)投標(biāo)資格后審暫行辦法的通知》、《關(guān)于對工程建設(shè)項目中標(biāo)后監(jiān)督檢查的通知》，取到了很好的社會效果。二是創(chuàng)辦了《蘄春招投標(biāo)簡報》宣傳介紹全縣招投標(biāo)動態(tài)，印制1200冊《招投標(biāo)及公共資源交易知識問答》發(fā)送給各級黨政機(jī)關(guān)、招標(biāo)人、投標(biāo)人，使招投標(biāo)的各方主體知道自己應(yīng)該干什么、怎么干，了解違法應(yīng)負(fù)的責(zé)任，提高他們認(rèn)真履行職責(zé)，依法辦事的自覺性。三是通過參加蘄春縣人民廣播電臺“政風(fēng)行風(fēng)熱線”與群眾面對面交流，回答群眾咨詢，受理群眾投訴，解決實際問題。四是健全招投標(biāo)投訴舉報制度，對招投標(biāo)利益關(guān)系人的投訴事項，進(jìn)行認(rèn)真調(diào)查核實，并將處理結(jié)果向社會公布。
（二）嚴(yán)格招標(biāo)過程的管理。一是實行年度備案登記制，嚴(yán)把入口關(guān)。進(jìn)蘄施工企業(yè)必須按規(guī)定辦理登記、備案手續(xù)，備案時企業(yè)負(fù)責(zé)人必須當(dāng)面作出不出借資質(zhì)、不轉(zhuǎn)包，不違法分包等12項承諾。凡有違規(guī)行為的，將按規(guī)定扣分并網(wǎng)上公示，記入黑名單，情節(jié)嚴(yán)重的清出蘄春招投標(biāo)市場。二是實行人員身份識別制和其它證件查驗制度。明確要求法人授權(quán)代理人為在本公司注冊的項目經(jīng)理，并提供投標(biāo)單位為該代理人向當(dāng)?shù)囟悇?wù)部門繳納上年度社會保障金憑證，同時對參與投標(biāo)的企業(yè)項目經(jīng)理的真實身份進(jìn)行身份證識別，對執(zhí)業(yè)資格進(jìn)行嚴(yán)格的網(wǎng)上審查，部分大型項目要求參與投標(biāo)的法人代表必須親自到達(dá)投標(biāo)現(xiàn)場參與開標(biāo)活動。三是采取往來資金轉(zhuǎn)賬制。規(guī)范投標(biāo)保證金提交方式，投標(biāo)保證金采取基本帳戶往來轉(zhuǎn)帳方式，必須從投標(biāo)人注冊地基本帳戶匯至縣公共資源交易中心投標(biāo)保證金專用帳戶，不得以分公司、辦事處或其他機(jī)構(gòu)的名義提交。招標(biāo)完成后未中標(biāo)單位的投標(biāo)保證金退回原帳戶，中標(biāo)單位的工程款也直接轉(zhuǎn)入其備案時所提供的基本賬戶，嚴(yán)格控制直接撥付現(xiàn)金，從而以此來進(jìn)一步限制借用資質(zhì)。四是變資格預(yù)審為“后”審，改變過去工程建設(shè)招投標(biāo)“資格預(yù)審”的做法，原則上一律實行“資格后審”，不得提高資質(zhì)等級要求，不得設(shè)置限制性條款，所有符合招標(biāo)文件規(guī)定要求的企業(yè)均可參加投標(biāo)，開放式的競爭最大限度的吸引潛在投標(biāo)人參與競爭。這樣既可以增強投標(biāo)的責(zé)任意識和誠信意識，也可以因借出資質(zhì)要法人到達(dá)投標(biāo)現(xiàn)場，帶來的責(zé)任和制約，限制他們借出資質(zhì)。
（三）加強工程中標(biāo)后的監(jiān)督管理。對中標(biāo)的工程，建立了一套長效的監(jiān)督檢查機(jī)制，會同紀(jì)律監(jiān)察、行業(yè)主管部門重點對300萬以上工程采取定期或不定期隨機(jī)檢查形式進(jìn)行施工現(xiàn)場檢查。一是加強施工合同管理，要求招標(biāo)人和中標(biāo)企業(yè)到縣公共資源交易中心簽訂合同，縣招投標(biāo)監(jiān)督管理局對施工承包合同予以嚴(yán)格審查備案，確保合同與招標(biāo)結(jié)果一致，確保其施工管理班子與招標(biāo)結(jié)果一致；二是嚴(yán)查施工人員到位。項目經(jīng)理及“五大員”一律實行壓證施工，一名項目經(jīng)理原則上只能負(fù)責(zé)一個與其等級相適應(yīng)的工程，不得同時兼管多項工程。在簽訂施工承包合同前，中標(biāo)人必須將項目負(fù)責(zé)人及“五大員”的執(zhí)業(yè)資格證書交縣招投標(biāo)管理辦公室暫管，直至工程竣工驗收合格后返還。同時加強施工管理班子考核管理，建立中標(biāo)單位項目經(jīng)理考勤記錄，規(guī)定中標(biāo)單位項目部人員保證每月駐場時間不少于20個工作日，如三次檢查均未達(dá)到要求，將停止該公司在蘄一至二年投標(biāo)資格。嚴(yán)禁在合同履行過程中更換主要管理人員，切實做到施工人員與中標(biāo)人員一致，中標(biāo)人員與備案人員一致。投標(biāo)文件中的主要管理人員確需更換的，必須經(jīng)招標(biāo)人書面同意，并報縣招投標(biāo)監(jiān)督管理局和有關(guān)部門批準(zhǔn)。三是嚴(yán)查轉(zhuǎn)讓或肢解轉(zhuǎn)包中標(biāo)項目。施工單位必須自行組織完成主體結(jié)構(gòu)施工，不得違法分包。業(yè)主單位不得直接指定分包工程承包人。專業(yè)工程分包除在施工總承包合同中有約定外，必須經(jīng)業(yè)主單位認(rèn)可。四是加強對招投標(biāo)項目資金的監(jiān)管。工程進(jìn)度款接受財政監(jiān)督后直接轉(zhuǎn)入投標(biāo)人注冊地基本帳戶，嚴(yán)格控制直接撥付現(xiàn)金，嚴(yán)禁招標(biāo)人直接向投標(biāo)人注冊地基本帳戶以外的其他單位和個人撥付項目資金。
（四）推進(jìn)信用體系建設(shè)，建立行業(yè)自律機(jī)制。推進(jìn)建筑市場信用體系建設(shè)，健全誠信獎勵和失信懲戒制度，充分發(fā)揮信用管理信息系統(tǒng)的輿論監(jiān)督和市場導(dǎo)向作用。充分發(fā)揮行業(yè)協(xié)會在政府與企業(yè)之間橋梁和紐帶的作用。促進(jìn)企業(yè)誠信經(jīng)營，自覺抵制轉(zhuǎn)包和違法分包，通過加強自身綜合實力在建筑市場站穩(wěn)腳跟，營造健康發(fā)展的氛圍。今年上半年通過招標(biāo)投標(biāo)違法違規(guī)行為信息發(fā)布平臺，發(fā)布了對10家施工企業(yè)1家代理公司不良行為記錄進(jìn)行了扣分信息，效果很好。
（五）強化監(jiān)督手段。建立特邀監(jiān)督員制度，聘請人大代表、政協(xié)委員和從事紀(jì)檢監(jiān)察、公檢法司工作及新聞媒體人員等為特邀監(jiān)督員，參與對重大招投標(biāo)活動的現(xiàn)場監(jiān)督及重大招標(biāo)決策的制度，并對招投標(biāo)管理工作提出意見和建議。
四、對策和建議
（一）完善制度，提倡合法分包。我國建設(shè)主管部門鼓勵發(fā)展專業(yè)工程分包企業(yè)和勞務(wù)作業(yè)分包企業(yè)，提倡分包活動進(jìn)入有形建筑市場公開交易，完善有形建筑市場的分包工程交易功能。建設(shè)工程的分包活動必須依法進(jìn)行。然而在目前的市場環(huán)境下，一些工程分包過程仍存在不規(guī)范的操作，如分包活動未經(jīng)業(yè)主同意、分包單位不具備相應(yīng)資質(zhì)、總承包單位將建筑主體結(jié)構(gòu)分包、分包單位將其承包的工程再分包等。這些現(xiàn)象擾亂了正常的分包市場，嚴(yán)重威脅了建設(shè)項目的質(zhì)量和安全。從制度上、機(jī)制上和關(guān)鍵環(huán)節(jié)上預(yù)防和減少轉(zhuǎn)包和違法分包等違法行為的發(fā)生。針對一些明顯滯后、已不符合當(dāng)前實際的工程施工招投標(biāo)規(guī)章制度予以修訂完善，徹底改變投標(biāo)文件中無分包規(guī)定，而施工過程中卻普遍存在的現(xiàn)象。在招投標(biāo)管理辦法上不歧視分包，強調(diào)專業(yè)化分包，嚴(yán)厲打擊轉(zhuǎn)包和層層分包；在招標(biāo)文件中根據(jù)工程的實際情況，鼓勵施工單位提出合理的分包方案；在規(guī)章制度上提出相關(guān)的轉(zhuǎn)包和違法分包的管理規(guī)定和有效的監(jiān)管機(jī)制。
（二）理順招投標(biāo)監(jiān)督管理體系，多部門齊抓共管。建設(shè)工程領(lǐng)域的轉(zhuǎn)包和違法分包是導(dǎo)致劣質(zhì)工程的主要原因之一，它伴隨著腐敗，危害他人的生命財產(chǎn)。建議由招標(biāo)投標(biāo)管理部門牽頭，監(jiān)察、財政、建設(shè)、交通、水利、審計等部門聯(lián)合組成標(biāo)后監(jiān)督小組，小組臨時成員由相關(guān)工程建設(shè)的主管部門組成，如道路建設(shè)需加上交通局。招標(biāo)投標(biāo)管理部門負(fù)責(zé)對中標(biāo)企業(yè)投標(biāo)承諾的跟蹤管理，并參與合同造價的監(jiān)管，牽頭查處轉(zhuǎn)包和違法分包行為；監(jiān)察部門負(fù)責(zé)對工程招投標(biāo)和政府采購工作的檢查監(jiān)督；建設(shè)部門對工程質(zhì)量、造價進(jìn)行監(jiān)管；財政部門對財政性資金投資項目工程概、預(yù)（結(jié)）、決算進(jìn)行審核及資金使用、撥付情況監(jiān)督；相關(guān)工程建設(shè)的主管部門在職能范圍內(nèi)對主管的工程建設(shè)進(jìn)行行政監(jiān)督。
（三）發(fā)揮業(yè)主在防止掛靠、轉(zhuǎn)包和違法分包現(xiàn)象發(fā)生的重要作用。業(yè)主作為建設(shè)項目的所有者，是建設(shè)市場的重要參與者，同時由于建筑物的成本、工期、質(zhì)量與其利益息息相關(guān)，因此業(yè)主也是激勵規(guī)范建筑市場秩序，防止違法掛靠、轉(zhuǎn)包和違法分包行為的重要力量。然而在建筑市場上，一些業(yè)主單位的違規(guī)操作是掛靠、轉(zhuǎn)包和違法分包行為的源頭。由于目前建筑市場上供給大于需求，業(yè)主處于優(yōu)勢地位，因此對于業(yè)主的違規(guī)操作，承包商出于長遠(yuǎn)的經(jīng)濟(jì)利益考慮只能惟命是從，在一定程度上對業(yè)主的違規(guī)操作起到推進(jìn)的作用。制定相關(guān)法律法規(guī)，通過制度來落實業(yè)主單位的責(zé)任，同時加大問責(zé)力度，嚴(yán)肅查處相關(guān)責(zé)任人的責(zé)任。業(yè)主單位是防范違法掛靠、轉(zhuǎn)包和違法分包行為的核心要素，必須加強對業(yè)主單位的監(jiān)管，通過立法明確業(yè)主單位作為項目投資第一責(zé)任人的地位，使之在投資效益、工期、質(zhì)量和安全等方面切實擔(dān)起責(zé)任，從客觀上減少業(yè)主單位對建筑企業(yè)經(jīng)營活動的干預(yù)，從源頭遏制掛靠、轉(zhuǎn)包和違法分包現(xiàn)象的出現(xiàn)。 （蘄春縣招投標(biāo)監(jiān)督管理局）
來源：湖北省招標(biāo)投標(biāo)協(xié)會網(wǎng)站
一、掛靠、轉(zhuǎn)包和違法分包現(xiàn)象分析
（一）掛靠。掛靠實際上就是借用或買賣資質(zhì)。既包括沒有資質(zhì)的個人、單位向有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)借用資質(zhì)，又包括低資質(zhì)的建筑施工企業(yè)向高資質(zhì)的建筑施工企業(yè)借用資質(zhì)以求與建設(shè)項目要求相適應(yīng)，這種行為在法律上被稱為“掛靠”。“掛靠”一般具有以下幾個特點：1、掛靠人沒有從事建筑活動的主體資格，或者雖有從事建筑活動的資格，但不具備與建設(shè)項目的要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級；2、被掛靠的施工企業(yè)具有與建設(shè)項目的要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級證書，但往往缺乏承攬該工程項目的手段和能力；3、掛靠人向被掛靠的施工企業(yè)交納一定數(shù)額的“管理費”，被掛靠的施工企業(yè)收取“管理費”后以自己名義對外訂立合同以及辦理有關(guān)手續(xù)，但不對實際施工活動實施管理，或者所謂“管理”也僅僅停留在形式上，并不承擔(dān)技術(shù)、質(zhì)量等實質(zhì)責(zé)任。4、投標(biāo)人借用或買賣資質(zhì)進(jìn)行投標(biāo)，是為了在招投標(biāo)過程中進(jìn)行更好的圍標(biāo)，或為了增大圍標(biāo)成功的概率。
（二）轉(zhuǎn)包。轉(zhuǎn)包是指承包人將所承包工程完全轉(zhuǎn)手給他人承包的行為。轉(zhuǎn)包有以下兩種表現(xiàn)形式：第一種是承包人將全部建設(shè)工程全部轉(zhuǎn)包給一個人；第二種是承包人將全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給多人。這兩種行為只有形式的不同，并無實質(zhì)的區(qū)別。因此，只要承包人承接工程后存在對所接工程不派出項目管理班子、不進(jìn)行質(zhì)量、安全、進(jìn)度管理、不依照合同約定承包義務(wù)的行為，無論其直接將工程全部轉(zhuǎn)包他人，還是以分包名義將工程肢解后分別轉(zhuǎn)包他人，也無論是否經(jīng)發(fā)包人同意或認(rèn)可，這種行為都將被認(rèn)定為轉(zhuǎn)包行為。
（三）違法分包?！斑`法分包”主要指以下行為：1、總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位；2、建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分工程交由其他單位完成；3、施工總承包單位將建設(shè)工程的主體結(jié)構(gòu)的工程分包給其他單位；4、分包單位將其承包的工程再行分包。
二、存在的原因
當(dāng)前，在招投標(biāo)活動中掛靠、轉(zhuǎn)包和違法分包現(xiàn)象比較突出，嚴(yán)重影響公開、公平、公正的市場環(huán)境，而且往往涉及商業(yè)賄賂，助長腐敗現(xiàn)象的蔓延，危害性很大。盡管其表現(xiàn)形式多種多樣，究其成因，不外乎如下幾個方面：
（一）利益驅(qū)使，行業(yè)競爭激烈?，F(xiàn)階段我國建筑市場呈現(xiàn)出供大于求的形勢，進(jìn)入建筑市場門檻低，行業(yè)利潤率較高。如全縣目前備案企業(yè)共有90家，其中本地企業(yè)12家，70%為三級企業(yè)，而去年的工程招標(biāo)額為10個多億元，平均每家企業(yè)近千萬元。吸引社會上一些無資質(zhì)人員、低資質(zhì)的企業(yè)蠢蠢欲動。因為自身實力不強，無法單憑自己實力參與競爭，往往外借資質(zhì)或結(jié)成聯(lián)盟進(jìn)行投標(biāo)。還成就了個別企業(yè)以出借資質(zhì)為主要收入來源，成了專門投標(biāo)的“皮包公司”。之所以圍標(biāo)串標(biāo)現(xiàn)象嚴(yán)重，都是因為掛靠造成的。使得只要能參與投標(biāo)就有利可圖，招投標(biāo)市場上應(yīng)運而生了一批靠借取資質(zhì)或多方掛靠，專門從事投標(biāo)而不求中標(biāo)只求陪標(biāo)謀利為目的的投標(biāo)專業(yè)戶，和反復(fù)固定用來投標(biāo)的投標(biāo)項目經(jīng)理?！叭缙湔嬲袠?biāo)招來一個假中標(biāo)人，不如假招標(biāo)招一個信譽好有實力的真中標(biāo)人”值得深思。
（二）市場監(jiān)管機(jī)制不健全。一是監(jiān)管合力尚未真正形成。對于工程建設(shè)招投標(biāo)市場的行政監(jiān)督，許多職能部門都負(fù)有相關(guān)職責(zé)，但對于各相關(guān)部門之間的長效溝通、協(xié)調(diào)機(jī)制還沒有建立形成，信息閉塞、各自為政，無法及時解決、應(yīng)對許多新情況、新問題。二是標(biāo)后監(jiān)管不力。存在重程序輕管理現(xiàn)象，只注重招投標(biāo)工作過程監(jiān)督，對中標(biāo)后的工作疏于管理，尤其對施工合同的履行管理缺位，存在虎頭蛇尾現(xiàn)象。投標(biāo)人之所以敢進(jìn)行圍標(biāo)、串標(biāo)，其中一個重要原因就是中標(biāo)后，招標(biāo)人、監(jiān)理單位和主管部門對現(xiàn)場的管理力度不夠，對中標(biāo)人投標(biāo)時的承諾和合同約定缺乏跟蹤監(jiān)督，對中標(biāo)后擅自更換項目部主要人員、轉(zhuǎn)包和違法分包的行為查處不力。
（三）市場主體操作不規(guī)范。作為建筑市場的主要參與方，總承包商的信用缺失是導(dǎo)致違法掛靠分包、轉(zhuǎn)包等現(xiàn)象的主體原因?？偝邪虥]有履行合同所規(guī)定的各項義務(wù)，沒有兌現(xiàn)在合同中對業(yè)主的承諾，將履行合同的義務(wù)轉(zhuǎn)移給第三方，并且可能是低資質(zhì)或無資質(zhì)的承包商，自己并不管理項目，而只是通過收取管理費或者轉(zhuǎn)包壓價獲得經(jīng)濟(jì)利益。與總承包企業(yè)信用缺失相比，業(yè)主單位的信用缺失對建筑市場的影響更大更廣。業(yè)主由于“關(guān)系”或者出于某種利益的考慮，可能會規(guī)避公開招標(biāo)或虛假招標(biāo)，而將工程指定發(fā)包給無資質(zhì)或低資質(zhì)企業(yè)或指使中標(biāo)單位將工程轉(zhuǎn)包或部分分包給無資質(zhì)或低資質(zhì)企業(yè)，并且直接向內(nèi)定分包方支付工程款，默許分包方不服從總承包商的管理協(xié)調(diào)，從而使掛靠、轉(zhuǎn)包和違法分包成為既定事實。
（四）執(zhí)法不嚴(yán)、懲處不力。由于掛靠、轉(zhuǎn)包和違法分包等行為存在隱蔽性，給執(zhí)法監(jiān)督帶來一定難度，即使查實了有關(guān)違法違規(guī)行為，一些主管部門在處罰時，因考慮到企業(yè)的生存和發(fā)展，特別是涉及地方骨干企業(yè)時，往往違規(guī)違紀(jì)行為查處力度不夠，無震懾作用。因此，在目前有關(guān)部門對招投標(biāo)市場違規(guī)違法行為執(zhí)法不嚴(yán)、懲處不力的環(huán)境下，一些市場主體受經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)動，考慮到違規(guī)違法行為所付出的成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于所獲得的收益，就以中標(biāo)為目的不擇手段地進(jìn)行掛靠、轉(zhuǎn)包和違法分包等行為。在項目建設(shè)中，又依仗項目要趕工程，留下半拉子工程，迫使項目業(yè)主和管理部門進(jìn)退兩難，作出妥協(xié)和讓步，致使施工合同無法兌現(xiàn)，既成事實?！罢械氖且煌獾卮笃髽I(yè)，建的卻是本地人”。企業(yè)的投標(biāo)工程與其信用狀況沒有掛鉤，這是導(dǎo)致招投標(biāo)行業(yè)缺乏講誠信的氛圍最直接原因，失信的企業(yè)受不到懲罰，誠信企業(yè)受不到獎勵。
三、蘄春在治理投標(biāo)工作中掛靠、轉(zhuǎn)包和違法分包的一些做法
面對現(xiàn)實情況，我們積極采取有效措施，從完善制度、創(chuàng)新辦法、轉(zhuǎn)變思想三方面著手，疏堵結(jié)合整頓和規(guī)范招投標(biāo)市場秩序，營造健康有序的市場環(huán)境。
（一）加強建章立制工作，完善管理制度。一是以縣政府辦名義印發(fā)《蘄春縣招標(biāo)投標(biāo)管理補充規(guī)定》，出臺了《整頓規(guī)范招投標(biāo)市場十七條措施》、《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范招投標(biāo)工作的若干規(guī)定》、《關(guān)于建立投標(biāo)保證金制度的通知》，以及《蘄春縣招投標(biāo)市場誠信管理實施辦法的通知》、《蘄春縣工程施工招標(biāo)投標(biāo)資格后審暫行辦法的通知》、《關(guān)于對工程建設(shè)項目中標(biāo)后監(jiān)督檢查的通知》，取到了很好的社會效果。二是創(chuàng)辦了《蘄春招投標(biāo)簡報》宣傳介紹全縣招投標(biāo)動態(tài)，印制1200冊《招投標(biāo)及公共資源交易知識問答》發(fā)送給各級黨政機(jī)關(guān)、招標(biāo)人、投標(biāo)人，使招投標(biāo)的各方主體知道自己應(yīng)該干什么、怎么干，了解違法應(yīng)負(fù)的責(zé)任，提高他們認(rèn)真履行職責(zé)，依法辦事的自覺性。三是通過參加蘄春縣人民廣播電臺“政風(fēng)行風(fēng)熱線”與群眾面對面交流，回答群眾咨詢，受理群眾投訴，解決實際問題。四是健全招投標(biāo)投訴舉報制度，對招投標(biāo)利益關(guān)系人的投訴事項，進(jìn)行認(rèn)真調(diào)查核實，并將處理結(jié)果向社會公布。
（二）嚴(yán)格招標(biāo)過程的管理。一是實行年度備案登記制，嚴(yán)把入口關(guān)。進(jìn)蘄施工企業(yè)必須按規(guī)定辦理登記、備案手續(xù)，備案時企業(yè)負(fù)責(zé)人必須當(dāng)面作出不出借資質(zhì)、不轉(zhuǎn)包，不違法分包等12項承諾。凡有違規(guī)行為的，將按規(guī)定扣分并網(wǎng)上公示，記入黑名單，情節(jié)嚴(yán)重的清出蘄春招投標(biāo)市場。二是實行人員身份識別制和其它證件查驗制度。明確要求法人授權(quán)代理人為在本公司注冊的項目經(jīng)理，并提供投標(biāo)單位為該代理人向當(dāng)?shù)囟悇?wù)部門繳納上年度社會保障金憑證，同時對參與投標(biāo)的企業(yè)項目經(jīng)理的真實身份進(jìn)行身份證識別，對執(zhí)業(yè)資格進(jìn)行嚴(yán)格的網(wǎng)上審查，部分大型項目要求參與投標(biāo)的法人代表必須親自到達(dá)投標(biāo)現(xiàn)場參與開標(biāo)活動。三是采取往來資金轉(zhuǎn)賬制。規(guī)范投標(biāo)保證金提交方式，投標(biāo)保證金采取基本帳戶往來轉(zhuǎn)帳方式，必須從投標(biāo)人注冊地基本帳戶匯至縣公共資源交易中心投標(biāo)保證金專用帳戶，不得以分公司、辦事處或其他機(jī)構(gòu)的名義提交。招標(biāo)完成后未中標(biāo)單位的投標(biāo)保證金退回原帳戶，中標(biāo)單位的工程款也直接轉(zhuǎn)入其備案時所提供的基本賬戶，嚴(yán)格控制直接撥付現(xiàn)金，從而以此來進(jìn)一步限制借用資質(zhì)。四是變資格預(yù)審為“后”審，改變過去工程建設(shè)招投標(biāo)“資格預(yù)審”的做法，原則上一律實行“資格后審”，不得提高資質(zhì)等級要求，不得設(shè)置限制性條款，所有符合招標(biāo)文件規(guī)定要求的企業(yè)均可參加投標(biāo)，開放式的競爭最大限度的吸引潛在投標(biāo)人參與競爭。這樣既可以增強投標(biāo)的責(zé)任意識和誠信意識，也可以因借出資質(zhì)要法人到達(dá)投標(biāo)現(xiàn)場，帶來的責(zé)任和制約，限制他們借出資質(zhì)。
（三）加強工程中標(biāo)后的監(jiān)督管理。對中標(biāo)的工程，建立了一套長效的監(jiān)督檢查機(jī)制，會同紀(jì)律監(jiān)察、行業(yè)主管部門重點對300萬以上工程采取定期或不定期隨機(jī)檢查形式進(jìn)行施工現(xiàn)場檢查。一是加強施工合同管理，要求招標(biāo)人和中標(biāo)企業(yè)到縣公共資源交易中心簽訂合同，縣招投標(biāo)監(jiān)督管理局對施工承包合同予以嚴(yán)格審查備案，確保合同與招標(biāo)結(jié)果一致，確保其施工管理班子與招標(biāo)結(jié)果一致；二是嚴(yán)查施工人員到位。項目經(jīng)理及“五大員”一律實行壓證施工，一名項目經(jīng)理原則上只能負(fù)責(zé)一個與其等級相適應(yīng)的工程，不得同時兼管多項工程。在簽訂施工承包合同前，中標(biāo)人必須將項目負(fù)責(zé)人及“五大員”的執(zhí)業(yè)資格證書交縣招投標(biāo)管理辦公室暫管，直至工程竣工驗收合格后返還。同時加強施工管理班子考核管理，建立中標(biāo)單位項目經(jīng)理考勤記錄，規(guī)定中標(biāo)單位項目部人員保證每月駐場時間不少于20個工作日，如三次檢查均未達(dá)到要求，將停止該公司在蘄一至二年投標(biāo)資格。嚴(yán)禁在合同履行過程中更換主要管理人員，切實做到施工人員與中標(biāo)人員一致，中標(biāo)人員與備案人員一致。投標(biāo)文件中的主要管理人員確需更換的，必須經(jīng)招標(biāo)人書面同意，并報縣招投標(biāo)監(jiān)督管理局和有關(guān)部門批準(zhǔn)。三是嚴(yán)查轉(zhuǎn)讓或肢解轉(zhuǎn)包中標(biāo)項目。施工單位必須自行組織完成主體結(jié)構(gòu)施工，不得違法分包。業(yè)主單位不得直接指定分包工程承包人。專業(yè)工程分包除在施工總承包合同中有約定外，必須經(jīng)業(yè)主單位認(rèn)可。四是加強對招投標(biāo)項目資金的監(jiān)管。工程進(jìn)度款接受財政監(jiān)督后直接轉(zhuǎn)入投標(biāo)人注冊地基本帳戶，嚴(yán)格控制直接撥付現(xiàn)金，嚴(yán)禁招標(biāo)人直接向投標(biāo)人注冊地基本帳戶以外的其他單位和個人撥付項目資金。
（四）推進(jìn)信用體系建設(shè)，建立行業(yè)自律機(jī)制。推進(jìn)建筑市場信用體系建設(shè)，健全誠信獎勵和失信懲戒制度，充分發(fā)揮信用管理信息系統(tǒng)的輿論監(jiān)督和市場導(dǎo)向作用。充分發(fā)揮行業(yè)協(xié)會在政府與企業(yè)之間橋梁和紐帶的作用。促進(jìn)企業(yè)誠信經(jīng)營，自覺抵制轉(zhuǎn)包和違法分包，通過加強自身綜合實力在建筑市場站穩(wěn)腳跟，營造健康發(fā)展的氛圍。今年上半年通過招標(biāo)投標(biāo)違法違規(guī)行為信息發(fā)布平臺，發(fā)布了對10家施工企業(yè)1家代理公司不良行為記錄進(jìn)行了扣分信息，效果很好。
（五）強化監(jiān)督手段。建立特邀監(jiān)督員制度，聘請人大代表、政協(xié)委員和從事紀(jì)檢監(jiān)察、公檢法司工作及新聞媒體人員等為特邀監(jiān)督員，參與對重大招投標(biāo)活動的現(xiàn)場監(jiān)督及重大招標(biāo)決策的制度，并對招投標(biāo)管理工作提出意見和建議。
四、對策和建議
（一）完善制度，提倡合法分包。我國建設(shè)主管部門鼓勵發(fā)展專業(yè)工程分包企業(yè)和勞務(wù)作業(yè)分包企業(yè)，提倡分包活動進(jìn)入有形建筑市場公開交易，完善有形建筑市場的分包工程交易功能。建設(shè)工程的分包活動必須依法進(jìn)行。然而在目前的市場環(huán)境下，一些工程分包過程仍存在不規(guī)范的操作，如分包活動未經(jīng)業(yè)主同意、分包單位不具備相應(yīng)資質(zhì)、總承包單位將建筑主體結(jié)構(gòu)分包、分包單位將其承包的工程再分包等。這些現(xiàn)象擾亂了正常的分包市場，嚴(yán)重威脅了建設(shè)項目的質(zhì)量和安全。從制度上、機(jī)制上和關(guān)鍵環(huán)節(jié)上預(yù)防和減少轉(zhuǎn)包和違法分包等違法行為的發(fā)生。針對一些明顯滯后、已不符合當(dāng)前實際的工程施工招投標(biāo)規(guī)章制度予以修訂完善，徹底改變投標(biāo)文件中無分包規(guī)定，而施工過程中卻普遍存在的現(xiàn)象。在招投標(biāo)管理辦法上不歧視分包，強調(diào)專業(yè)化分包，嚴(yán)厲打擊轉(zhuǎn)包和層層分包；在招標(biāo)文件中根據(jù)工程的實際情況，鼓勵施工單位提出合理的分包方案；在規(guī)章制度上提出相關(guān)的轉(zhuǎn)包和違法分包的管理規(guī)定和有效的監(jiān)管機(jī)制。
（二）理順招投標(biāo)監(jiān)督管理體系，多部門齊抓共管。建設(shè)工程領(lǐng)域的轉(zhuǎn)包和違法分包是導(dǎo)致劣質(zhì)工程的主要原因之一，它伴隨著腐敗，危害他人的生命財產(chǎn)。建議由招標(biāo)投標(biāo)管理部門牽頭，監(jiān)察、財政、建設(shè)、交通、水利、審計等部門聯(lián)合組成標(biāo)后監(jiān)督小組，小組臨時成員由相關(guān)工程建設(shè)的主管部門組成，如道路建設(shè)需加上交通局。招標(biāo)投標(biāo)管理部門負(fù)責(zé)對中標(biāo)企業(yè)投標(biāo)承諾的跟蹤管理，并參與合同造價的監(jiān)管，牽頭查處轉(zhuǎn)包和違法分包行為；監(jiān)察部門負(fù)責(zé)對工程招投標(biāo)和政府采購工作的檢查監(jiān)督；建設(shè)部門對工程質(zhì)量、造價進(jìn)行監(jiān)管；財政部門對財政性資金投資項目工程概、預(yù)（結(jié)）、決算進(jìn)行審核及資金使用、撥付情況監(jiān)督；相關(guān)工程建設(shè)的主管部門在職能范圍內(nèi)對主管的工程建設(shè)進(jìn)行行政監(jiān)督。
（三）發(fā)揮業(yè)主在防止掛靠、轉(zhuǎn)包和違法分包現(xiàn)象發(fā)生的重要作用。業(yè)主作為建設(shè)項目的所有者，是建設(shè)市場的重要參與者，同時由于建筑物的成本、工期、質(zhì)量與其利益息息相關(guān)，因此業(yè)主也是激勵規(guī)范建筑市場秩序，防止違法掛靠、轉(zhuǎn)包和違法分包行為的重要力量。然而在建筑市場上，一些業(yè)主單位的違規(guī)操作是掛靠、轉(zhuǎn)包和違法分包行為的源頭。由于目前建筑市場上供給大于需求，業(yè)主處于優(yōu)勢地位，因此對于業(yè)主的違規(guī)操作，承包商出于長遠(yuǎn)的經(jīng)濟(jì)利益考慮只能惟命是從，在一定程度上對業(yè)主的違規(guī)操作起到推進(jìn)的作用。制定相關(guān)法律法規(guī)，通過制度來落實業(yè)主單位的責(zé)任，同時加大問責(zé)力度，嚴(yán)肅查處相關(guān)責(zé)任人的責(zé)任。業(yè)主單位是防范違法掛靠、轉(zhuǎn)包和違法分包行為的核心要素，必須加強對業(yè)主單位的監(jiān)管，通過立法明確業(yè)主單位作為項目投資第一責(zé)任人的地位，使之在投資效益、工期、質(zhì)量和安全等方面切實擔(dān)起責(zé)任，從客觀上減少業(yè)主單位對建筑企業(yè)經(jīng)營活動的干預(yù)，從源頭遏制掛靠、轉(zhuǎn)包和違法分包現(xiàn)象的出現(xiàn)。 （蘄春縣招投標(biāo)監(jiān)督管理局）
來源：湖北省招標(biāo)投標(biāo)協(xié)會網(wǎng)站
