“履約保證金該怎么收”系列報道之一
編者按 很多供應商反映，履約保證金收取沒有明文規(guī)定，存在收取金額過高、返還時間過長、收取單位過多等等問題，嚴重影響了眾多供應商尤其是中小企業(yè)的正常運作。履約保證金的存在到底合不合法？該由政府采購工作中的哪方當事人來收取履約保證金？履約保證金有沒有關(guān)于收取金額和返還時間的上限？本報將對履約保證金的收取進行系列探討，以期共同促進此項工作的順利開展。
“很多政府采購項目現(xiàn)在都對中標或者成交供應商收取一定比例的履約保證金。根據(jù)項目的不同，收取的金額和返還時間都不一樣，不過現(xiàn)在的慣例是收中標或者成交金額的10%左右，無息一年?！币晃徽少彉I(yè)內(nèi)人士說。
然而，很多供應商都在疑惑：政府采購活動中對中標或者成交供應商收取履約保證金的環(huán)節(jié)，是有法律依據(jù)還是約定俗成？為什么在政府采購相關(guān)的法律法規(guī)中難以查到具體的說明呢？
害怕中標 供應商劍指履約保證金
“我們在這次招標活動中，無論是在報價方面還是在技術(shù)參數(shù)方面，都占有很大的優(yōu)勢，如果不出意外，我們應該能順利成為該項目的中標供應商。但是我現(xiàn)在有點害怕，怕我們真的中標了。”在某市政府集中采購機構(gòu)代理的項目開標現(xiàn)場，一家供應商的負責人心情忐忑地說出了這句話。希望中標是每個參加政府采購活動供應商的共同愿望，為什么這位負責人卻害怕中標呢？
“我們公司是我和幾個碩士研究生同學畢業(yè)以后合伙開的，通過這幾年的打拼已經(jīng)有了些規(guī)模，但是我們是白手起家的那一類，流動資金肯定是我們面對的最大難題?！边@位負責人開始解釋自己 “害怕”的原因，“現(xiàn)在我最擔心的是如果上次中標的履約保證金不在三天之內(nèi)順利退給我們，那我們的賬面上真的就沒有足夠的流動資金了。這次要是中標了，我拿什么做履約保證金呢？這次的履約保證金比投標保證金要高不少呢?！?/P>
說完，該負責人搖了搖頭，幾年來在商場上磨練出的一張充滿銳氣的臉上掛上了很多無奈。
“這個履約保證金是哪里規(guī)定必須收的呢？我在《政府采購法》里怎么沒有看見？”無奈過后，這家供應商的負責人臉上出現(xiàn)了困惑，“要不是有履約保證金的制約，我們肯定能拿下更多的項目。受到它的束縛，我們總是施展不開拳腳。這筆錢收的合法嗎？”
保證金不應該雙重收取
天津市財政局政府采購辦公室副主任栗慶林站在了這家供應商負責人的一邊；“不管是《政府采購法》還是《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》，都沒有提到過‘履約保證金’一詞，所提的只有‘投標保證金’。雖然‘履約保證金’在《招標投標法》中曾經(jīng)露過面，但這主要是應用于工程領域的，是不同法律之間的表述差異，不應該全部都套用在政府采購工作中，雙重收取?！?/P>
對于栗慶林的觀點，業(yè)內(nèi)一位法律專家解釋道：根據(jù)《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》第三十六條規(guī)定，招標采購單位應當在招標文件中明確投標保證金的數(shù)額及交納辦法。招標采購單位規(guī)定的投標保證金數(shù)額，不得超過采購項目概算的1％。投標人投標時，應當按招標文件要求交納投標保證金。而在該辦法中的第七十五條，則明確了罰沒投標保證金的幾種情況，其中之一就是“拒絕履行合同義務”?！斑@也就是說如果供應商違約，是可以通過罰沒投標保證金來處理的，涉及不到所謂的‘履約保證金’?！边@位法律專家說。
“不管是哪一方來收履約保證金，這個東西對于供應商來說都是不公平的?！崩鯌c林說，“而且只靠罰沒保證金來制約供應商的違約行為也是不妥當?shù)?。能罰沒多少錢呢？要保證供應商誠信履約，建立健全相關(guān)制度是關(guān)鍵。”
履約保證金不是“無名之師”
目前，履約保證金通常是中標或者成交供應商與采購人單位在簽訂采購合同的時候繳納的，作為促使中標或成交供應商保證按照合同條款進行履約的擔保。履約保證金到底是不是“無名之師”？上海市政府采購中心的徐舟拿出了履約保證金合法的“證據(jù)”。
“采購人單位與中標或者成交供應商最終簽訂的采購合同是買賣合同，屬于民事行為，此類合同應該按照《合同法》來進行簽訂和執(zhí)行?！毙熘壅f，“關(guān)于政府采購活動收取履約保證金的行為，可以在《合同法》中找到其存在的合法依據(jù)?！?/P>
《合同法》中關(guān)于買賣合同內(nèi)容的相關(guān)規(guī)定提到，合同的內(nèi)容由當事人約定，一般包括當事人的名稱或者姓名和住所、標的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限、地點和方式、違約責任、解決爭議的方法、包裝方式、檢驗標準和方法、結(jié)算方式、合同使用的文字及其效力等條款。而關(guān)于違約，《合同法》中則規(guī)定：當事人可以約定一方違約時應當根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。
“履約保證金是簽訂政府采購合同的雙方當事人經(jīng)過協(xié)商約定的，往往是簽訂合同之前經(jīng)過采購人單位和中標或者成交供應商協(xié)商而確定收取數(shù)額和返還時間?！币晃徽少彉I(yè)內(nèi)人士說，“但是現(xiàn)在都是買方市場，所以采購人單位提前單方確定履約保證金的現(xiàn)象也很常見。這不符合《合同法》中‘合同當事人的法律地位平等，一方不得將自己的意志強加給另一方’的原則，但是這并不影響履約保證金的合法地位。”
履約保證金并不是政府采購活動特有的。南開大學法學院教授何紅鋒也給出了履約保證金合法的實證：“在國際上，履約保證金是一個通行的慣例，在國內(nèi)也由來已久。”從現(xiàn)行的國際慣例上看，不管是政府采購活動還是普通買賣交易，一般都存在收取履約保證金的行為。一位業(yè)內(nèi)人士表示，供應商在中標或成交后繳納履約保證金，是“有憑有據(jù)、合理合法”的。之所以這個環(huán)節(jié)會引起供應商的不滿，是因為在收取前、收取中和收取后出現(xiàn)了一些存在爭議的問題，這才是根源。“只有解決了可能危害供應商利益的問題、理順了收取的環(huán)節(jié)，才能達到政府采購各方共贏的效果。”
來源：政府采購信息報
