[摘要]在對投標(biāo)書的初步評審中，招標(biāo)人可以基于法律規(guī)定和招標(biāo)文件的約定宣布某項標(biāo)書作廢，甚至可以拒絕所有投標(biāo)。但是，基于誠實信用原則和進(jìn)行程序性約定的需要，招標(biāo)文件具有一定的法律約束力。這使招標(biāo)人的廢標(biāo)權(quán)行使需要具備一定的條件。實踐中存在廢標(biāo)權(quán)濫用的現(xiàn)象，對廢標(biāo)權(quán)的行使應(yīng)從實體和程序兩方面加以限制，以保護(hù)相對人的合法權(quán)益。
[關(guān)鍵詞]招標(biāo)投標(biāo) 廢標(biāo)權(quán) 權(quán)利限制
招標(biāo)投標(biāo)作為一種重要的競爭性締約方式目前在經(jīng)濟(jì)活動領(lǐng)域中被廣泛使用。在招標(biāo)活動中，招標(biāo)人須經(jīng)過評議從不少于三家的投標(biāo)人中選擇最具競爭力者，與之按照投標(biāo)書的內(nèi)容訂立合同，而其他的投標(biāo)人則因競爭失敗而喪失合同機會。在此過程中，包括開標(biāo)前、評標(biāo)中、推薦候選中標(biāo)人到最后確定中標(biāo)人之前，招標(biāo)人都可以根據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)宣布某項投標(biāo)為廢標(biāo)，在某些情況下甚至可以否定所有投標(biāo)。招標(biāo)人的廢標(biāo)權(quán)是否被正當(dāng)?shù)男惺?，不僅關(guān)乎招標(biāo)投標(biāo)活動能否順利進(jìn)行也關(guān)系到投標(biāo)人權(quán)益的保護(hù)，因此有必要加以分析。
一、廢標(biāo)權(quán)的法理分析
廢標(biāo)權(quán)是一項法定權(quán)利，其性質(zhì)首先與招標(biāo)行為的法律性質(zhì)密切相關(guān)。按照要約承諾的合同訂立方式分析，一般認(rèn)為招標(biāo)公告是要約邀請，其目的在于喚起對方向自己發(fā)出要約，是當(dāng)事人訂立合同的預(yù)備行為，并不能因相對人的響應(yīng)而成立合同。而投標(biāo)一般被定性為要約，要約被承諾之后合同成立，要約人就要受要約的約束。對于要約行為受要約人沒有承諾的義務(wù)，招標(biāo)人理論上可以拒絕所有投標(biāo)，這體現(xiàn)了民事活動最基本的意思自治原則。招標(biāo)人在初步審查后將某項投標(biāo)宣布為廢標(biāo)，不再進(jìn)一步進(jìn)行評審，還可以提高招標(biāo)工作的效率。但招標(biāo)投標(biāo)作為特殊的合同締結(jié)方式追求競爭的公平性，招標(biāo)人如果任意廢標(biāo)，無疑會極大地破壞招標(biāo)本身的程序價值。招標(biāo)人發(fā)布招標(biāo)公告或發(fā)出投標(biāo)邀請書表達(dá)招標(biāo)意向，并向有興趣的供應(yīng)商提供內(nèi)容更為具體詳細(xì)的招標(biāo)文件，一般認(rèn)為，招標(biāo)文件是招標(biāo)公告或招標(biāo)邀請的具體化，仍然是要約邀請。但招標(biāo)文件是否沒有絲毫的約束力呢?
招標(biāo)文件的約束力有兩方面。第一，合同締結(jié)過程中雙方當(dāng)事人應(yīng)遵守誠實信用原則，有效的要約邀請不能隨意違反。對于招標(biāo)人，招標(biāo)文件的部分內(nèi)容已經(jīng)構(gòu)成了允諾，即招標(biāo)人將按照招標(biāo)文件的規(guī)定進(jìn)行招標(biāo)，招標(biāo)人在以后的招標(biāo)中不得隨意更改招標(biāo)文件的內(nèi)容。這使投標(biāo)人有理由相信經(jīng)過招標(biāo)程序的運作，與評議出的符合招標(biāo)文件要求的中標(biāo)人簽訂合同構(gòu)成招標(biāo)人的一項義務(wù)。投標(biāo)人基于對此的信賴而改變了自己的處境，例如支付了一定的調(diào)查費用，則招標(biāo)人如果違背誠實信用原則，對投標(biāo)人所遭受的損失應(yīng)承擔(dān)締約過失的賠償責(zé)任。但是當(dāng)出現(xiàn)不可抗力、履行不能或雙方定有免責(zé)條款的情況下該責(zé)任可能免除。例如《世界銀行貸款項目（貨物）國際招標(biāo)文件范本》規(guī)定：“投標(biāo)者應(yīng)承擔(dān)與投標(biāo)的準(zhǔn)備和提交有關(guān)的一切費用。（招標(biāo)者名稱）在任何情況下，且不論招標(biāo)進(jìn)行或結(jié)果如何，對這些費用概不負(fù)責(zé)?！钡珡木S護(hù)社會秩序、公共道德和利益的需要出發(fā)，免責(zé)條款的效力應(yīng)受到必要的限制。投標(biāo)人依照招標(biāo)人的允諾而行事，除非招標(biāo)人能夠證明投標(biāo)人不可能具備中標(biāo)的能力（履行不能）或者有其他法定免責(zé)依據(jù)，其因故意或者重大過失導(dǎo)致招標(biāo)取消的行為給投標(biāo)人造成的信賴?yán)鎿p失應(yīng)負(fù)責(zé)賠償。如果招標(biāo)文件明確規(guī)定合同將授予符合一定條件的最低報價者，該招標(biāo)文件實質(zhì)上將構(gòu)成要約，招標(biāo)人承擔(dān)締約過失責(zé)任的依據(jù)將更明顯。第二，招標(biāo)文件對招標(biāo)活動本身做出的程序性約定構(gòu)成雙方契約。對于投標(biāo)人，招標(biāo)文件的部分內(nèi)容在投標(biāo)人投標(biāo)后具有一定的法律效力。例如招標(biāo)文件中一般規(guī)定有投標(biāo)人須知條款，投標(biāo)行為實質(zhì)上構(gòu)成對這一條款的許諾，這一約定對雙方都有約束力。
投標(biāo)人信賴招標(biāo)允諾的風(fēng)險一般情況下應(yīng)由投標(biāo)人自己承擔(dān)，但并不排除需要由招標(biāo)人承擔(dān)責(zé)任的情況存在。一旦招標(biāo)程序開始，雙方都要承擔(dān)一定的權(quán)利義務(wù)。招標(biāo)文件具有約束力，投標(biāo)文件也有約束力。本來投標(biāo)作為要約，如果完全按照要約承諾的理論分析，在被承諾之前可以撤回。但為了保證招標(biāo)活動有序進(jìn)行，法律規(guī)定投標(biāo)不能撤回，并允許通過交納投標(biāo)保證金來強化這一點。雙方彼此的權(quán)利義務(wù)使整個招標(biāo)活動具有了法律意義，招標(biāo)人在招標(biāo)活動中的廢標(biāo)權(quán)也不能夠任意行使。
二、廢標(biāo)權(quán)的行使條件
一項投標(biāo)被宣布為廢標(biāo)，該投標(biāo)人就喪失了合同機會。招標(biāo)一般經(jīng)過初評和細(xì)評兩個階段，之后由評標(biāo)委員會推薦出中標(biāo)候選人，經(jīng)招標(biāo)人最后審查同意，發(fā)出中標(biāo)通知書，并在規(guī)定的時間內(nèi)簽訂合同。廢標(biāo)決定一般在初評階段做出，經(jīng)過初評一項投標(biāo)書被認(rèn)定為有效的投標(biāo)之后，評標(biāo)委員會再進(jìn)行詳細(xì)的審查和評估，在細(xì)評階段不能中標(biāo)的標(biāo)書不是廢標(biāo)，而成為落標(biāo)（unsuccessful Bids）。但即使經(jīng)過初評的有效投標(biāo)以及被選中的投標(biāo)仍有可能被宣布作廢，這主要是出現(xiàn)招標(biāo)活動被取消和因某種原因中標(biāo)被宣布無效的情況。從所涉及的范圍來看，廢標(biāo)可以是對某項投標(biāo)的否決，也可以是全部否決；根據(jù)具體的適用條件，又可以將廢標(biāo)權(quán)分為法定的應(yīng)當(dāng)廢標(biāo)、法定的酌情廢標(biāo)、約定條件的廢標(biāo)。法定的應(yīng)當(dāng)廢標(biāo)是指在一定條件下招標(biāo)人（招標(biāo)委員會為其授權(quán)代理人）應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律規(guī)定做出廢標(biāo)的處理；法定的酌情廢標(biāo)賦予招標(biāo)人一定的自由裁量權(quán)，規(guī)定其在一定的法定條件出現(xiàn)時可以否決某項或全部投標(biāo)；另外招標(biāo)方可以在招標(biāo)文件中規(guī)定一些將被視為廢標(biāo)的特殊事由，這可以視為是雙方的約定。
針對可能發(fā)生廢標(biāo)的情況，以下從全部廢標(biāo)和單項廢標(biāo)的適用條件進(jìn)行概況和評析。
?。ㄒ唬┤繌U標(biāo)的適用條件
對于招標(biāo)人廢標(biāo)的法定事由，我國《招標(biāo)投標(biāo)法》沒有全面明確的規(guī)定。而《政府采購法》第36條對全部廢標(biāo)的法定條件做出了較為全面簡潔的概括。結(jié)合我國及國際上招投標(biāo)方面的法律文件，導(dǎo)致所有投標(biāo)作廢的情況主要有以下幾種：
1、投標(biāo)人少于三個。招投標(biāo)方式之所以被歡迎就在于其競爭性，從多人博弈模型的貝葉斯均衡解中可以得出，投標(biāo)人越多，招標(biāo)人能得到的價格越低。換言之，投標(biāo)方的出價將越來越逼近自己的底價。因此投標(biāo)人少于三個將使招標(biāo)失去了其競爭意義，招標(biāo)可以因此取消，出現(xiàn)這種情況招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)分析原因，重新招標(biāo)。
2、出現(xiàn)影響招標(biāo)公正的違法、違規(guī)行為的。這里的違法、違規(guī)行為必須對整個招標(biāo)活動產(chǎn)生影響。如果該行為沒有影響到整個招標(biāo)活動的公正性，招標(biāo)人只能對其進(jìn)行個別的處理。影響公正的違法、違規(guī)行為的含義非常廣泛，如投標(biāo)人以他人名義投標(biāo)、串通投標(biāo)或以其他弄虛作假方式投標(biāo)的，投標(biāo)人做出試圖影響招標(biāo)人評估投標(biāo)、比較投標(biāo)或決定授予合同的任何努力（包括但不限于行賄、脅迫等）的，招標(biāo)代理機構(gòu)、招標(biāo)人或評標(biāo)委員泄露秘密、進(jìn)行實質(zhì)談判、自行確定中標(biāo)人、接受賄賂的等等。這些行為如果發(fā)生在中標(biāo)結(jié)果確定前，招標(biāo)方可以取消招標(biāo)活動，如果已經(jīng)影響到了招標(biāo)結(jié)果，招標(biāo)人應(yīng)該宣布中標(biāo)無效，是另行確定中標(biāo)人還是重新招標(biāo)需要在法律規(guī)定范圍內(nèi)酌情處理。
3、投標(biāo)人的報價均超出了預(yù)算，招標(biāo)人不能支付的。投標(biāo)人的最低報價如果超出了預(yù)計的合同金額，可以視為招標(biāo)人履行不能，評標(biāo)委員會可以因此否決全部投標(biāo)。
4、出現(xiàn)重大變故，致使招標(biāo)項目不得不取消的。重大變故的事由應(yīng)依照不可抗力的概念加以界定，如果做出約定也應(yīng)本著公平合理的原則。
?。ǘ﹩雾棌U標(biāo)的適用條件
開標(biāo)后，招標(biāo)人對標(biāo)書進(jìn)行形式和內(nèi)容上的初步審查，以確定訪投標(biāo)是否符合招標(biāo)文件的基本要求、是否在實質(zhì)上響應(yīng)了招標(biāo)，如果不符臺條件則宣布恢標(biāo)為廢標(biāo)。單項廢標(biāo)也包括中標(biāo)之后才發(fā)現(xiàn)中標(biāo)人不符合中標(biāo)條件，將中標(biāo)結(jié)果取消另行確定中標(biāo)人或者另行招標(biāo)的情形。對于一項標(biāo)書的評審一般從商務(wù)、技術(shù)、價格和業(yè)績四個方面進(jìn)行，其廢標(biāo)條件各不相同。
1、商務(wù)評審中適用的廢標(biāo)條件。主要包括：第一，投標(biāo)書不符合基本的形式要求。包括投標(biāo)書來密封、未同時加蓋企業(yè)和法定代表人或法定代表人委托的代理人的印鑒、內(nèi)容不全或數(shù)據(jù)模糊辨認(rèn)不清、逾期送達(dá)、投標(biāo)企業(yè)未參加開標(biāo)會議等等。標(biāo)書如果有計算上的重大錯誤，招標(biāo)人可以糾正．并迅速通知該投標(biāo)人，如果投標(biāo)人拒絕，則可能導(dǎo)致度標(biāo)。拒不按照要求對投標(biāo)文件進(jìn)行澄清、說明或者補正的，評標(biāo)委員會可以否決其投標(biāo)。第二，投標(biāo)不符合商務(wù)方面的一般要求。如投標(biāo)人資格條件不符合國家有關(guān)規(guī)定或者是招標(biāo)文件的要求、投標(biāo)人投提供符合要求的資信證明或擔(dān)保、國內(nèi)投標(biāo)人沒有按其注冊的經(jīng)營范圍參與投標(biāo)、投標(biāo)有效期不足或項目完成期限超過規(guī)定的期限、分包方案和分包協(xié)議希完備、投標(biāo)書不能滿足招標(biāo)文件中注明的“如不滿足按廢標(biāo)處理”的商務(wù)條款和條件或帶有不能接受的保留意見等。
2、技術(shù)評審中適用的廢標(biāo)條件。如果投標(biāo)文件明顯不符合技術(shù)規(guī)范、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)要求，可以認(rèn)定該投標(biāo)文件與招標(biāo)文件存在重大偏差，未能對招標(biāo)文件做出實質(zhì)響應(yīng)。這主要指投標(biāo)書不滿足招標(biāo)文件技術(shù)規(guī)格部分主要參數(shù)和偏差范圍。投標(biāo)文件載明的貨物包裝方式、檢驗標(biāo)準(zhǔn)和方法等不符合招標(biāo)文件的要求，也視為是重大偏差。投標(biāo)人復(fù)印招標(biāo)文件的技術(shù)規(guī)格作為其投標(biāo)書的一部分可導(dǎo)致廢標(biāo)。
3、價格評標(biāo)的廢標(biāo)條件。主要指投標(biāo)人以低于其個別成本報價競標(biāo)的情況。由于預(yù)先確定標(biāo)底的做法在客觀上存在不利于競爭的消極作用，如果一項投標(biāo)與其他投標(biāo)相比條件異常的低，招標(biāo)人應(yīng)首先考慮要求投標(biāo)人對其遵守參加投標(biāo)的各項條件和履行合同的能力做出保證，如交納投標(biāo)保證金和履約保證金。在評標(biāo)的全過程中，若需要對價格問題進(jìn)行澄清，應(yīng)通過書面方式進(jìn)行，不得以任何理由以口頭方式澄清，否則可導(dǎo)致廢標(biāo)，更不允許借機對商務(wù)條款、技術(shù)規(guī)范、價格等實質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行修改。
另外，在出現(xiàn)只涉及到個別投標(biāo)人的違法、違規(guī)行為，但沒有對整個招標(biāo)活動構(gòu)成不可挽回的影響時，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)拒不接受該投標(biāo)人的投標(biāo)書。在中標(biāo)之后招標(biāo)人仍然可以取消中標(biāo)，這主要是出現(xiàn)了因不可抗力致使招標(biāo)人無法履行合同、中標(biāo)人預(yù)期明示或默示違約、中標(biāo)人已不再能滿足所要求的資格標(biāo)準(zhǔn)、中標(biāo)人的生產(chǎn)活動違反環(huán)保規(guī)定而不能繼續(xù)履行等情況。由于招標(biāo)活動已經(jīng)完成，合同已經(jīng)成立．中標(biāo)之后取消中標(biāo)的情況屬
于合同履行中的問題，在此就不逐一分析。
以上對廢標(biāo)權(quán)適用條件的概括中，除了法定的必須廢標(biāo)的情況外，大部分情況下招標(biāo)人自已是有權(quán)酌情決定是否廢標(biāo)的，同時招標(biāo)文件中也可以做出大量的這方面的約定，這使得實踐中出現(xiàn)了許多廢標(biāo)權(quán)濫用的情況，因此有必要對廢標(biāo)權(quán)濫用的情形采取限制措施。
法律視角下談?wù)袠?biāo)投標(biāo)中廢標(biāo)權(quán)之行使[下]
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三、對廢標(biāo)權(quán)使用的限制與法律救濟(jì)
法諺曰：“有權(quán)利，斯有救濟(jì)”。雖然招標(biāo)人可以在招標(biāo)過程中廢除一項投標(biāo)，但本著誠實信用的原則，這一權(quán)利不宜輕易行使，招標(biāo)人必須證明其拒絕候選人或投標(biāo)人具有正當(dāng)性，特別是拒絕所有投標(biāo)的情況。當(dāng)投標(biāo)人基于合理的信賴參與招標(biāo)投標(biāo)活動并投人大量的時間、精力和資金后，其應(yīng)該獲得公平合理的對待。雖然幾乎所有的關(guān)于招投標(biāo)的琺律規(guī)定以及招標(biāo)文件都規(guī)定招標(biāo)人可以否決所有投標(biāo)，但為防止投標(biāo)人的合法利益不受侵害，有必要對招標(biāo)人廢標(biāo)權(quán)的行使加以限制，防止招標(biāo)人的權(quán)利濫用。對廢標(biāo)權(quán)的限制可以從實體和程序兩方面來考慮。
第一、對廢標(biāo)權(quán)適用條件的實體性限制。首先，招標(biāo)人不得在招標(biāo)文件中提出不合理的廢標(biāo)條件。如《政府采購法》第22條規(guī)定：“采購人可以根據(jù)采購項目的特殊要求，規(guī)定供應(yīng)商的特定條件，但不得以不合理的條件對供應(yīng)商實行差別待遇或者歧視待遇?！边@可以防止招標(biāo)人以投標(biāo)不符合招標(biāo)文件要求為借口而任意廢標(biāo)。其次，不得將因招標(biāo)人自身過錯而導(dǎo)致的后果轉(zhuǎn)嫁給投標(biāo)人。WTO《政府采購協(xié)議》規(guī)定：“如完全是因采購實體處理不當(dāng)而造成延誤．致使招標(biāo)文件所指定的辦事機構(gòu)逾期收到投標(biāo)書，則供應(yīng)商不應(yīng)受罰?！痹俅?，招標(biāo)人決定拒絕全部投標(biāo)應(yīng)尤為慎重，個別情況下要對投標(biāo)人進(jìn)行補償。例如《國際復(fù)興開發(fā)銀行貸款和國際開發(fā)協(xié)會信貸采購指南》規(guī)定：“通常招標(biāo)文件中規(guī)定的借款人可以廢除所有的投標(biāo)。但拒絕所有投標(biāo)只有在缺乏有效的競爭，或者所有投標(biāo)書都未對招標(biāo)文件做出實質(zhì)性響應(yīng)的情況下才是正當(dāng)?shù)?。缺乏競爭不?yīng)當(dāng)只以投標(biāo)人的數(shù)量來確定?！痹谝豁棁H競爭性招標(biāo)采購水泵的項目中，經(jīng)過初審符合技術(shù)要求的投標(biāo)只剩下一份。這家廠商認(rèn)為他已為投標(biāo)花了不少時間和金錢，他的投標(biāo)報價合理，符合要求，應(yīng)被授予合同。而且如果重新投標(biāo)，由于他的報價已為人所共知，將使他處于不利地位。世行認(rèn)為該投標(biāo)人所持理由充分，因而不同意借款人重新招標(biāo)。該條還明確指出不允許單純?yōu)榱说玫礁偷膬r格而拒絕全部投標(biāo)，并在同樣條件下重新招標(biāo)。
第二、對廢標(biāo)權(quán)行使的程序性限制。首先，評審過程中出現(xiàn)拒絕所有投標(biāo)的情況，應(yīng)履行一定的批準(zhǔn)程序。如《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會貨物、工程和服務(wù)采購示范法》第12條規(guī)定：“經(jīng)…（頒布國指定的一個審批機關(guān)）批準(zhǔn)后，在招標(biāo)文件或在征求建議、報盤或報價的其他文件中有些規(guī)定的情況下，采購實體可在接受一項投標(biāo)、建議、報盤或報價前的任何時候，拒絕全部投標(biāo)、建議、報盤或報價?！逼浯?，行使廢標(biāo)權(quán)前某些情況下招標(biāo)人應(yīng)盡善意的提醒和告知義務(wù)。例如，由于招標(biāo)活動競爭激烈，有時投標(biāo)人會出現(xiàn)一些明顯的計算上的錯誤，此時招標(biāo)人應(yīng)履行告知義務(wù)，給投標(biāo)人以改正的機會。如WTO《政府采購協(xié)議》第13條規(guī)定：“不得因給予投標(biāo)人在開標(biāo)和簽訂合同之間改正由于粗心造成錯誤的機會而產(chǎn)生任何歧視性做法?！痹俅危瑥U標(biāo)決定一旦做出應(yīng)盡可能迅速地通知相應(yīng)的供應(yīng)商，減少其商業(yè)損失。全部廢標(biāo)的決定做出后應(yīng)迅速通知所有投標(biāo)人。如《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會貨物、工程和服務(wù)采購示范法》規(guī)定：“拒絕全部投標(biāo)、建議、報盤或報價的通知應(yīng)迅速遞交到提交了投標(biāo)書、建議書、報盤或報價的所有供應(yīng)商或承包商。”最后，應(yīng)提供給被廢標(biāo)的投標(biāo)人以事后的救濟(jì)程序。包括及時對投標(biāo)人的詢問、質(zhì)疑做出答復(fù)，應(yīng)利害相關(guān)人的要求對廢標(biāo)行為進(jìn)行行政監(jiān)督和提供司法審查的機會。
四、結(jié)束語
綜上所述，廢標(biāo)問題必須引起我們的高度重視，一方面需要我們不斷提升招標(biāo)人、招標(biāo)代理機構(gòu)、評標(biāo)專家的業(yè)務(wù)素質(zhì)與專業(yè)水平，規(guī)范招標(biāo)投標(biāo)中各個環(huán)節(jié)的工作，另一方面招標(biāo)人也必須采取相應(yīng)措施來積極面對這個問題，不斷汲取已有的經(jīng)驗和數(shù)訓(xùn)，提高編標(biāo)人員的工作水平與責(zé)任心，在競爭中磨練提高自己的投標(biāo)水平，從真正意義上斷絕產(chǎn)生廢標(biāo)問題的各種源頭，還招標(biāo)投標(biāo)活動一個公平、公正的競爭環(huán)境。
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[5]何紅鋒：《工程建設(shè)中的臺同法與招標(biāo)投標(biāo)法》[M]，北京，中國計劃出版社，2002.
[6]樓繼偉：《政府采購》[M]，北京，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版杜，1998.
來源：造價信息網(wǎng) 作者：汪曉
