“供應(yīng)商不足3家，磋商能否繼續(xù)”的探討文章點擊量一夜過萬；
“何為商譽，定量幾何”的提問讓法官不知所措；
難以蓋棺定論的“兼投能否兼中”；
理想很豐滿、現(xiàn)實很骨感的“大數(shù)據(jù)監(jiān)管”
……
細(xì)品困擾2019實務(wù)的十個問題
1.供應(yīng)商不足3家,磋商能否繼續(xù)
某市S街道2019年社區(qū)殘疾人托養(yǎng)及心理關(guān)懷服務(wù)項目，經(jīng)批準(zhǔn)采用競爭性磋商方式進行采購。2018年11月2日，市集中采購中心通過指定媒體發(fā)布公告，邀請供應(yīng)商參與本項目磋商活動，并于當(dāng)日將競爭性磋商文件公開掛網(wǎng)，給供應(yīng)商下載。截至2018年11月12日，共有3家供應(yīng)商下載了磋商文件。2018年11月19日，響應(yīng)文件提交截止時，只有2家供應(yīng)商向采購中心提交了響應(yīng)文件。此時，面對磋商能否繼續(xù)的問題，相關(guān)工作人員在意見上出現(xiàn)了分歧。
業(yè)內(nèi)人士分析：首先，根據(jù)《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》（財庫〔2014〕214號）（以下簡稱“214號文”）第六條、第二十一條、第二十五條和第三十四條的相關(guān)規(guī)定，在競爭性磋商活動中，除規(guī)定的特殊情形外，邀請的供應(yīng)商、提交最后報價的供應(yīng)商和成交候選供應(yīng)商都應(yīng)當(dāng)在3家以上，即供應(yīng)商自始至終應(yīng)當(dāng)保持3家以上。其次，按照214號文第三十四條以及《財政部關(guān)于政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法有關(guān)問題的補充通知》（財庫〔2015〕124號）（以下簡稱“124號文”）的規(guī)定，采用競爭性磋商方式進行采購的項目，在采購活動中如出現(xiàn)供應(yīng)商不足3家的情況時，下列三類項目可以繼續(xù)進行：①市場競爭不充分的科研項目；②需要扶持的科技成果轉(zhuǎn)化項目；③政府購買服務(wù)項目（含PPP項目）。其他應(yīng)當(dāng)終止采購并重新開展采購活動。最后，應(yīng)正確理解“在采購過程中符合要求的供應(yīng)商只有2家”這一表述，124號文所稱的“在采購過程中符合要求的供應(yīng)商”，應(yīng)當(dāng)是指通過資格審查和符合性審查的供應(yīng)商，而不是指購買或下載了磋商文件的供應(yīng)商，也不是指首次遞交了響應(yīng)文件的供應(yīng)商。
因此，業(yè)內(nèi)人士認(rèn)為，針對案例中的情況，采購活動不可以繼續(xù)進行。理由是對于政府購買服務(wù)類項目而言，124號文的規(guī)定是：符合要求的供應(yīng)商只有2家的，采購活動可以繼續(xù)進行。本案例出現(xiàn)的情形是：提交響應(yīng)文件的供應(yīng)商只有2家，而非“符合要求的供應(yīng)商只有2家”，不屬于124號文規(guī)定的采購活動可以繼續(xù)進行的特例，應(yīng)當(dāng)重新組織采購活動。
2.何為商譽，定量幾何
在某街道村級道路保潔服務(wù)政府采購項目的中標(biāo)結(jié)果發(fā)布后，投訴人X公司先后提起質(zhì)疑和投訴，投訴事項為：中標(biāo)供應(yīng)商H公司不具備良好的商業(yè)信譽，不符合合格供應(yīng)商要求。當(dāng)?shù)刎斦謱彶楹笳J(rèn)為：2014年至2017年H公司涉及約計20起民事案件，案件涉及個人、企業(yè)和銀行的民事糾紛。根據(jù)中國人民銀行征信中心出具的該公司信用報告顯示，2016年9月該公司有不良負(fù)債余額1700萬元，2016年12月至2017年9月該公司有不良負(fù)債余額1157.36萬元。截至2017年6月12日，H公司欠貸款本金1700萬元、罰息396.94萬元。因此，當(dāng)?shù)刎斦终J(rèn)為H公司不具備良好的商業(yè)信譽該項資格條件。H公司不服，后向當(dāng)?shù)厝嗣裾崞鹦姓?fù)議申請，但復(fù)議決定維持當(dāng)?shù)刎斦肿鞒龅摹豆?yīng)商投訴處理決定書》。
上述案件一經(jīng)報道，便受到業(yè)界的廣泛關(guān)注。有人提出：“今后在政府采購領(lǐng)域，是不是要對商譽問題進一步細(xì)化、量化，怎樣幫商譽找個‘度量衡’？”
事實上，記者采訪和查閱相關(guān)資料發(fā)現(xiàn)，在政府采購領(lǐng)域，商譽在定性和定量方面都面臨困難。在定性方面，《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）第二十二條第一款第（二）項規(guī)定，供應(yīng)商參加政府采購活動應(yīng)當(dāng)具有良好的商業(yè)信譽和健全的財務(wù)會計制度?！吨腥A人民共和國政府采購法實施條例〈釋義〉》（以下簡稱《釋義》）對良好的商譽作出了進一步解釋，良好的商業(yè)信譽是指供應(yīng)商在參加政府采購活動以前，生產(chǎn)經(jīng)營活動中始終能夠做到遵紀(jì)守法、誠實守信、有良好的履約業(yè)績。通俗地講就是用戶信得過的企業(yè)。然而業(yè)界反映，雖有解釋，但缺乏客觀判斷指標(biāo)。在定量方面，業(yè)界專家表示，怎樣的商譽才能稱之為良好的商譽，缺乏統(tǒng)一的衡量標(biāo)準(zhǔn)，實踐中也很難度量。本案的二審判決指出，法律、法規(guī)并未明確規(guī)定“商業(yè)信譽”的概念和“良好商業(yè)信譽”的評判標(biāo)準(zhǔn)。一般理解，商業(yè)信譽主要是指市場活動中，商業(yè)主體是否誠實信用、是否守法守約的表現(xiàn)。而被列入相關(guān)失信名單的，通常是嚴(yán)重違法失信的供應(yīng)商或人員，顯然不符合涉案政府采購項目合格供應(yīng)商的資格要求。但上訴人未被列入相關(guān)失信名單，也并非意味著其必然具有前述供應(yīng)商資格要求第1項，即《政府采購法》規(guī)定的良好商業(yè)信譽水平。是否具有良好的商業(yè)信譽，仍需通過考察供應(yīng)商的日常經(jīng)營活動、守法履約情況進行綜合評判。綜合上訴人在日常經(jīng)營活動中存在一系列不按時履約、不履行生效裁判等不誠信行為，據(jù)此認(rèn)定上訴人不具有良好的商業(yè)信譽，不符合涉案政府采購合格供應(yīng)商資格要求并無不當(dāng)。
“此事件的發(fā)生倒逼對商譽評判的進一步規(guī)范，不能讓《政府采購法》第二十二條成為一紙空文?！闭憬刂菔挟T海區(qū)財政局總會計師吳建峰在接受記者采訪時說道。另外，很多專家也建議，將商譽的規(guī)定進一步細(xì)化，同時提醒，不能把所有的事物都和商譽掛鉤，否則還會引發(fā)其他問題。
3.制造商因產(chǎn)品造假被處罰，代理商持此產(chǎn)品可否繼續(xù)投標(biāo)
某投標(biāo)產(chǎn)品的制造商遭行政處罰，一家代理該產(chǎn)品的供應(yīng)商參與政府采購項目也被取消了投標(biāo)資格。于是該代理商投訴稱，其以代理商的名義代理制造商的產(chǎn)品進行投標(biāo)，投標(biāo)主體資格合法，完全滿足法定供應(yīng)商的條件，同時符合招標(biāo)文件對投標(biāo)人符合性與資格審查條件要求，不應(yīng)被取消投標(biāo)資格。經(jīng)向行政處罰部門函詢，該投標(biāo)產(chǎn)品制造商在之前的政府采購項目中，因投標(biāo)產(chǎn)品參數(shù)造假涉嫌提供虛假材料謀取中標(biāo)和惡意低價謀取中標(biāo)，被監(jiān)管部門處以“在一年內(nèi)禁止參加政府采購活動”的行政處罰，且禁止期限未屆滿。但該重大違法行為未記錄在“政府采購嚴(yán)重違法失信行為記錄名單”中，行政處罰部門未按規(guī)定報送并公布行政處罰信息。此外，招標(biāo)文件的符合性要求中設(shè)定，“投標(biāo)人所投產(chǎn)品制造商若有受過相關(guān)財政部門處罰且期限未屆滿的，將取消投標(biāo)人的投標(biāo)資格”，且該要求為星號條款。評標(biāo)委員會根據(jù)該條款取消投訴人的投標(biāo)資格，符合評標(biāo)的相關(guān)規(guī)定。最終，監(jiān)管部門作出處理決定：投訴人的投訴事項缺乏事實依據(jù)，駁回投訴。
根據(jù)《政府采購法》第七十七條的規(guī)定，因存在違法行為被禁止在一定期限內(nèi)參加政府采購活動的供應(yīng)商，在該期限內(nèi)不具備合法的供應(yīng)商主體資格。被禁賽供應(yīng)商若違規(guī)進行投標(biāo)的將視為無效投標(biāo)，并可能被認(rèn)定為“提供虛假材料謀取中標(biāo)”。但是，對于被禁賽供應(yīng)商的產(chǎn)品以其他供應(yīng)商的名義參與投標(biāo)，并未作出明確限制。
單純從法律條文上講，禁止的是供應(yīng)商的主體資格，代理商是具備投標(biāo)資格的。但產(chǎn)品制造商通過代理商進行投標(biāo)，實質(zhì)上是規(guī)避監(jiān)管部門行政處罰的執(zhí)行，從法律內(nèi)涵上考慮，也應(yīng)當(dāng)禁止這種行為。就實踐角度而言，這樣的產(chǎn)品也具備一定的履約風(fēng)險，對相應(yīng)的代理商作出“禁賽”規(guī)定，言之有理。
對此，業(yè)界專家一致表示，政府采購相關(guān)法律確實沒有對上述案件的焦點問題加以明確，法律不能窮盡現(xiàn)實，應(yīng)根據(jù)采購人的具體需求而定，招標(biāo)文件如果有相關(guān)要求應(yīng)從其規(guī)定。
4.兼投能否兼中
在政府采購實踐中，對于多標(biāo)段或標(biāo)包的項目，采購人要求“兼投不兼中” 的越來越多，且基本涉及的是貨物類項目，具有體量大、覆蓋面廣、影響深的特點，在實際操作中，對其是否合理以及如何操作意見不一，爭議很大。
一種觀點是支持設(shè)置“兼投不兼中”要求。這主要出于以下兩點考慮，一方面，采購量大，供貨時間緊，涉及區(qū)域多，對單獨一家供應(yīng)商能否在規(guī)定時間內(nèi)完成任務(wù)存在疑慮；另一方面，若形成少數(shù)幾家企業(yè)“寡頭壟斷”的情況，對后續(xù)產(chǎn)品質(zhì)量以及相關(guān)服務(wù)能力存在擔(dān)憂，而且一旦出現(xiàn)質(zhì)量問題，影響重大。
還有一種觀點是反對設(shè)置“兼投不兼中”要求。理由是，供應(yīng)商作為市場競爭主體，有自主裁量的權(quán)利和能力，能夠在對招標(biāo)文件全面考量基礎(chǔ)上確定是否應(yīng)標(biāo)，既然應(yīng)標(biāo)就應(yīng)認(rèn)可其有能力完成項目，不應(yīng)人為設(shè)置條件限制；并且，有排斥供應(yīng)商的嫌疑，尤其是針對不同采購內(nèi)容的項目設(shè)置該條款，容易引發(fā)串標(biāo)。
經(jīng)采訪，多數(shù)業(yè)內(nèi)人士表示，法無禁止即可為，要根據(jù)項目的具體特點具體分析，既可以允許兼投兼中，也可以設(shè)置兼投不兼中的規(guī)定。
5.公開招標(biāo)限額標(biāo)準(zhǔn)以下，采購方式如何選擇
某采購項目的預(yù)算未達(dá)到當(dāng)?shù)卣少徆_招標(biāo)的限額標(biāo)準(zhǔn)，采購人擔(dān)心采用非公開招標(biāo)方式引起爭議，而又對未達(dá)到公開招標(biāo)限額標(biāo)準(zhǔn)采用公開招標(biāo)方式采購的政策把握不準(zhǔn)，遂向當(dāng)?shù)刎斦块T申請采用公開招標(biāo)方式進行采購，經(jīng)審核，財政部門批準(zhǔn)。對于這一案件，有人提問道：公開招標(biāo)限額標(biāo)準(zhǔn)以下，應(yīng)采用何種采購方式？
對此，業(yè)內(nèi)專家的答案卻是一致的。公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)以下的采購項目，可以采用公開招標(biāo)方式及其他采購方式。
海南菲迪克招標(biāo)咨詢有限公司彭時明告訴記者：核心問題在于所采用的采購方式是否有利于實現(xiàn)采購目標(biāo)。同時，根據(jù)《政府采購法》第二十六、二十七和二十八條的規(guī)定，公開招標(biāo)限額以下的項目采用公開招標(biāo)方式的，采購人無須獲財政部門批準(zhǔn)，公開招標(biāo)限額以上的，又需要采取非公開招標(biāo)方式的，才需要獲得財政部門批準(zhǔn)。
業(yè)內(nèi)專家還提醒道，公開招標(biāo)是主要的采購方式，而非最好的采購方式，在一些緊急采購項目或者專業(yè)性較強的項目中，公開招標(biāo)方式也會帶來效率低下等問題。
此外，該案例報道后，某地政府采購中心的工作人員告訴記者，現(xiàn)在多地建設(shè)的政府采購網(wǎng)上商城主要解決的就是公開標(biāo)準(zhǔn)限額以下貨物采購的問題，還有從業(yè)者表示，希望我報對“限額標(biāo)準(zhǔn)以下，集采目錄以外”項目的采購問題作進一步探討。針對這些問題，我報會進行后續(xù)報道。
6.投標(biāo)保證金的去與留
2019年，我國許多省份相繼要求免收投標(biāo)保證金，這也不禁引發(fā)業(yè)界思考：“全面取消投標(biāo)保證金是否還要再審慎一些？”
據(jù)了解，一方面，投標(biāo)保證金作為普遍適用的商業(yè)規(guī)則，在保證采購活動的高效順利運行方面有著不容忽視的作用，取消投標(biāo)保證金也可能產(chǎn)生一系列不良后果，如，降低圍標(biāo)、串標(biāo)成本，增加棄標(biāo)、廢標(biāo)概率等等。另一方面，投標(biāo)保證金的減免確實可以給供應(yīng)商帶來真金白銀的政策紅利，減輕企業(yè)投標(biāo)負(fù)擔(dān)，是優(yōu)化營商環(huán)境的重要舉措之一。
有專家強調(diào)，投標(biāo)保證金對保證采購活動的良好運行有其必要性與合理性，取消保證金可能產(chǎn)生隨意棄標(biāo)、社會代理機構(gòu)招標(biāo)廢標(biāo)率增加等問題，希望引起各地高度重視?，F(xiàn)實情況紛繁復(fù)雜，投標(biāo)保證金的取消不能搞“一刀切”。全面取消投標(biāo)保證金還要權(quán)衡利弊、審慎而行。
7.政府采購文件負(fù)面清單
近兩年，我國很多省市都出臺了針對采購文件編制的“負(fù)面清單”，據(jù)統(tǒng)計，資格條件、商務(wù)條款、采購需求和評審方法及標(biāo)準(zhǔn)四類內(nèi)容成為采購文件負(fù)面清單的聚焦點。
對此，業(yè)界也出現(xiàn)了不同的聲音。有人認(rèn)為，采購文件負(fù)面清單意義佳、影響好，值得推廣；也有人認(rèn)為，部分地方出臺的負(fù)面清單內(nèi)容欠考量、待檢驗，需要斟酌。
從積極意義層面看，眾多受訪者表示，采購文件負(fù)面清單有利于指導(dǎo)文件編制、規(guī)范采購需求、維護合法權(quán)益。與此同時，許多受訪者亦看到了采購文件負(fù)面清單內(nèi)容上的不足之處。一是對負(fù)面清單的項目分類尚不清楚，二是對法律規(guī)定的理解存有一定“誤差”，三是機械理解法律的禁止性要求，四是部分負(fù)面清單項目表述模糊，指向性不明確，可操行有待提升。舉個例子，比如某省禁止在采購文件中設(shè)置固定的技術(shù)參數(shù)，其可能認(rèn)為給一個參考區(qū)間更合適。但如果采購人想買一個六層樓的電梯，難道還要設(shè)置“六層樓以上”這樣一個區(qū)間？
此外，許多業(yè)內(nèi)專家呼吁，政府采購制度體系和政策體系應(yīng)當(dāng)是全國一盤棋，如果要出臺政府采購文件負(fù)面清單，建議國家統(tǒng)一出臺，地方需遵照執(zhí)行。
8.綠色采購如何“責(zé)落采購人”
2019年初，《關(guān)于調(diào)整優(yōu)化節(jié)能產(chǎn)品、環(huán)境標(biāo)志產(chǎn)品政府采購執(zhí)行機制的通知》（財庫〔2019〕9號）發(fā)布，其中，第五條明確提出，要“加大綠色采購”，“綠色采購”理念日益深入人心。
然而，業(yè)界存疑之處在于，綠色采購有著怎樣的內(nèi)涵和外延？如何落實這一政策？
關(guān)于綠色采購的概念，記者在翻閱了關(guān)于政府采購的法律法規(guī)以及部門規(guī)范性文件之后，都沒有找到“綠色采購”的字眼，不同專家也給出了不同定義。南京審計大學(xué)副校長裴育認(rèn)為，綠色采購是指在政府采購過程中，應(yīng)從社會環(huán)境利益出發(fā)，綜合考慮政府采購的環(huán)境保護效果，采取優(yōu)先采購與禁止采購等一系列政策措施，引導(dǎo)企業(yè)生產(chǎn)、投資和銷售活動向有利于環(huán)境保護目標(biāo)的實現(xiàn)。中央財經(jīng)大學(xué)財政稅務(wù)學(xué)院教授姜愛華則表示，綠色采購的含義要比目前政府采購執(zhí)行的節(jié)能環(huán)保品目清單的意義更廣泛一些。購買節(jié)能環(huán)保產(chǎn)品僅僅是要求終端產(chǎn)品貫徹綠色理念，但整個產(chǎn)品的生產(chǎn)過程中也應(yīng)執(zhí)行這一理念?？偠灾?，綠色采購有狹義和廣義之分，其外延有著更廣闊的空間，目前我國政府采購仍是以政府購買節(jié)能環(huán)保終端產(chǎn)品和服務(wù)為主。
落實綠色采購政策有難度。綠色采購責(zé)任的落腳點在采購人，但“責(zé)落采購人”卻面臨著許多難題。一方面，預(yù)算單位采購經(jīng)辦人員的綠色環(huán)保意識還有待提高。另一方面，還要考量采購預(yù)算這道“線兒”。像一些環(huán)保涂料的價格往往比較高，這時就會和預(yù)算相沖突，在魚和熊掌不可兼得的情況下，采購人往往會舍而求其次，選擇便宜一點、節(jié)能環(huán)保功能差一點的產(chǎn)品或服務(wù)。更深層次來講，這可能與整個社會經(jīng)濟的發(fā)展水平有關(guān)。
對此，專家建議，調(diào)動采購人的主觀能動性勢在必行，同時，面對“錢袋子”的問題，要加大對綠色環(huán)保企業(yè)的扶持力度，加大對經(jīng)濟欠發(fā)達(dá)地區(qū)的節(jié)能環(huán)保資金轉(zhuǎn)移支付力度，減輕地區(qū)政府的資金壓力，提高該地區(qū)實現(xiàn)綠色環(huán)保的可執(zhí)行性。當(dāng)然，盡快出臺配套實施細(xì)則是業(yè)界普遍的愿望。
9.大數(shù)據(jù)分析在政采領(lǐng)域中的應(yīng)用
去年，某地公共資源交易中心出具了一份關(guān)于工程招投標(biāo)領(lǐng)域圍標(biāo)串標(biāo)查處的大數(shù)據(jù)分析報告，其一經(jīng)發(fā)布，引發(fā)業(yè)內(nèi)一番熱議。
簡單的數(shù)據(jù)統(tǒng)計不能稱之為標(biāo)準(zhǔn)意義上的大數(shù)據(jù)分析。中國政法大學(xué)教授成協(xié)中表示，大數(shù)據(jù)分析的前提是，樣本數(shù)據(jù)足夠龐大，能夠把相關(guān)領(lǐng)域的信息全部囊括進來?！敖陙砀黝惤灰讛?shù)據(jù)，22000余個標(biāo)段交易信息，21000多項投標(biāo)和報價信息”，這不能將其定性為大數(shù)據(jù)分析。
數(shù)據(jù)時代，信息公開真正實現(xiàn)了留痕、可追蹤、可分析的功能，利用大數(shù)據(jù)分析的做法讓低級的圍標(biāo)串標(biāo)行為無處遁形，此種做法有一定的借鑒意義，但操作起來卻并不簡單。某業(yè)內(nèi)人員告訴記者，大數(shù)據(jù)只能輔助監(jiān)管部門發(fā)現(xiàn)線索，提出預(yù)警，但如果直接運用它去實施監(jiān)管，無上位法可依，也缺乏說服力。比如，某家供應(yīng)商一年投了200多次標(biāo)，就是沒有中標(biāo)，這只能說現(xiàn)象不合理，但不能說它不合法。
未來，如果想應(yīng)用大數(shù)據(jù)進行政府采購監(jiān)管，專家建議，一方面要注意數(shù)據(jù)的采集，可借助目前正在推廣的公共資源交易平臺，形成并擴大數(shù)據(jù)規(guī)模，整合數(shù)據(jù)信息，同時，借鑒云計算、數(shù)據(jù)處理等信息技術(shù)，提高大數(shù)據(jù)處理能力，得出有價值的信息。另一方面，從立法的角度出發(fā)，比如在《政府采購法》或《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》中，對大數(shù)據(jù)治理圍標(biāo)串標(biāo)等違法行為的做法加以體現(xiàn)。當(dāng)然，政府采購的許多不規(guī)范現(xiàn)象根本上還是制度的問題，大數(shù)據(jù)分析報告揭開了圍標(biāo)串標(biāo)的“冰山一角”，進一步完善以滿足全部實質(zhì)性需求和低價競爭為核心的交易機制，進一步落實采購人主體責(zé)任，才是政府采購預(yù)防和治理圍標(biāo)串標(biāo)的“終極”手段。
10.公共資源交易平臺整合，怎一個“亂”字了得
自國辦印發(fā)《整合建立統(tǒng)一的公共資源交易平臺工作方案》以來，各地集采部門就開始了一場“公共資源交易平臺整合的行程”。經(jīng)過四年實踐，各地的整合過程和情況萬象叢生、錯綜復(fù)雜。本報就此推出的的系列報道也得到了業(yè)界的普遍關(guān)注。
記者調(diào)查發(fā)現(xiàn)，在整合過程中發(fā)生了一系列問題，運行模式千差萬別，甚至有的集采機構(gòu)失去了獨立的法人資格，另外，人才流失、政府是否應(yīng)當(dāng)就交易載體進行市場化配置、政府采購監(jiān)督權(quán)授權(quán)給財政部門以外的部門等現(xiàn)象日益顯現(xiàn)，令人困擾。
業(yè)內(nèi)專家強調(diào)，當(dāng)前，信息化發(fā)展潮流已沖破了傳統(tǒng)的市場交易模式和地域空間限制，公共資源交易市場已不等同于有形的交易場所，而應(yīng)是無形的電子交易市場。因此，“公共資源交易平臺的整合≠政府采購中心并入公共資源交易中心”。 （文字/楊文君）
來源：中國政府采購報
